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工商机关行政执法中电子证据应用问题的探讨 山东省苍山县工商局 徐开成 为适应网络商品交易及有关服务行为市场监管的工作需要，国家工商总局出台《工商行政管理机关电子证据取证程序规则》，工商机关执法办案中电子证据的使用将会越来越多。由于工商机关对电子证据的应用实践尚处于摸索阶段，对于如何理解电子证据以及电子证据的可采性认定、采集方式等问题，需要深入探讨。 一、电子证据的特性及应用法律依据 电子证据以数字化信息编码的形式出现，具有高科技性、物质真实性、表现间接性、形式多样性及易破坏性等特点，这决定固定电子证据与其它证据收集方法有较大的区别。电子证据的收集，要依赖计算机技术、网络技术的支持，具有无形性的特点，传统据收集证据的方法很难保证电子证据的真实性、完整性、可靠性。电子证据很容易被删除、更改或者消失，并且难以恢复，因此对电子证据的采集存在很多的困难，还可能因固定保存方式不当而发生毁损。随着监管网络化与网络监管的推行，电子证据的应用将会越来越多。 我国相关法律法规肯定了电子证据的证据资格，明确电子证据的法律效力。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这里明确电子证据具有法律效力，被等同于书证看待。《公司登记管理条例》第五十四条第一款第（三）项规定：“通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件；申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定；申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。”明确经营者可以采取电子证据方式，向工商机关申请办理公司登记。最高人民检察院颁布的《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”可以看出，我国对电子证据的证明力和有效性，适用书证、视听资料等证据类型。 二、电子证据的可采性认定 电子证据具有无形性，要作为证据必须具有可采性。电子证据的可采性，应以证据的合法性、真实性与完整性为标准。由于电子证据本身的特殊性和复杂性，因此上述标准可能不是完全符合，因此要权衡轻重进行取舍。采集电子证据，应具备真实性、合法性、可靠性和关联性等要素。 （一）电子证据采集要具备真实性 电子证据要保证真实性，应满足在形式上及实质上真实的要求。因为电子证据具有无形性，且真实状态很容易遭到外界的破坏或伪造，有时人们视觉听觉得到的信息，并不能反映其客观实际，必须判断其内容的真实性，要使证据的内容和证据的形式统一于证据。 （二）电子证据采集要具备合法性 合法性包括主体合法性以及收集过程的合法性，工商机关要依照合法的程序来采集电子证据，如果采取网络监听的方法获取电子证据，应当由特定的侦查机关来进行，工商机关没有获得合法的授权，以秘密方式收集的电子证据可能属于无效证据，因此应谨慎对待。 （三）电子证据采集要具备可靠性 电子证据作为一种新形态的证据，它运用电子技术进行发现、提取、检验、鉴定，其所提取的证据要达到“最接近原件”的程度，这有一定的困难。如果电子证据属于直接证据，能够直接证明待证的案件事实，那么只要保证电子证据本身的可靠性即可。对于属于间接证据的电子证据，提取电子证据不仅要包括原件载体上的电子信息，还要扩大到源于该电子证据的可感知物或者直接源于原始载体的复制物。因此要保证环境系统的正常与稳定，通过技术手段尽可能多地输出电子证据的可感知物或进行精确转录，并保证在电子证据固定后不会出现自然灭失。 （四）电子证据要具备关联性 电子证据必须与待证的案件事实客观上存在一定的联系，只有电子证据所反映的事实与案件相关事实存在逻辑上的联系时，电子证据才具有可采性。电子证据的相关性越强，则与待证事实的关联程度越高，越具有可采性。单纯的电子证据只能证明案件事实的一个部分，而不能证明案件的主要事实，可能会因形不成证据链而失去证明力，但把若干电子证据组合起来，形成一个完整的证据链条就可以证明案件的主要事实。固定电子证据时要同时采集与电子证据相关联的外部环境信息，它是对电子证据的内容和所反映的信息的补强，是收集电子证据的重要环节。 三、电子证据的取证方式 电子证据与传统证据具有明显的区别，电子证据原件不易采集，即使能够采集也可能不易于保存，一般其取证方式、收集手段、认证都和传统证据都有差异。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第十二条，强调了原则上必须提取有关资料的原始载体。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。” 因此以有形载体采取的电子证据，只要经当事人确认或公正等方式证明，同样真实有效。 电子证据的取证方式可以分为直接取证和间接取证，前者采取直接手段对电子证据本身进行固定，后者采取委托或旁证的迂回方式对电子证据进行采集。 （一）直接取证 一是以查封或扣押的计算机设备取证。根据《无照经营查处取缔办法》、《禁止传销条例》、《直销管理条例》等法规的规定，报请县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以直接对计算机、硬盘、光盘及U盘等设备进行查封、扣押，防止有关当事人损毁、破坏数据。当然这些计算机设备中电子证据能够直接应用的可能很少，多数会混杂、隐藏或加密，往往需要从计算机设备中电子证据进行分离、还原、解密等处理。 二是以提取书证方式取证。对于计算机信息系统中文字、符号、图画等有证据效力的文件，可以直接将有关内容进行打印，用书面证据方式取证。取得的书证是照原件全文抄录印制，要经当事人签名确认，具有与原本相同的效力。书证应采取证据粘贴单的方式予以保管、固定，并注明打印时间、证据来源、取证人员、证明对象等。书证最好在现场打印，如果由当事人操作，应当采取监督措施，防止其篡改、删除电子证据。 三是以提取视听资料方式取证。对电子证据中具有动态文字、图像、声音、视频或者需要专门软件才能显示的内容，要通过拍照、摄像等方式进行证据的提取和固定，将其转化为视听资料证据，以便全面、充分地发挥电子证据的证明作用。同时，要对取证过程进行拍照、摄像，以增强视听资料证据的证明力和证据力。 四是以拷贝复制方式取证。将计算机文件拷贝到软盘、U盘或光盘等计算机存储设备，也可以对整个硬盘进行镜像备份。在复制之前，应当检验确认所准备的计算机存储设备具有适用性，完好且没有数据，确认没有病毒感染。复制后应当及时检查复制的质量，防止因保存方式不当等原因导致复制不成功或被病毒感染，同时要现场封存好复制件。 （二）间接取证 一是以公证保全方式取证。根据我国《公证法》第十一条规定，不论是自然人、法人或者其他组织自愿公正或应当公证的事项，都可以向公证机构申请办理公证。《公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”由于公证具有较高的证明力，通过公证机构将有关证据进行公证固定是获取电子证据的有效途径之一。公证保全的电子证据，必须是从正常运行的计算机系统网络中得到的，且该电子证据操作系统应当安全、可靠。 二是以委托分析方式取证。电子证据遭到人为或自然毁坏，还可以通过一定技术手段进行数据恢复，包括软件级、硬件级及开盘级数据恢复。另外电子证据有可能被当事人设置了密码，需要对密码进行解译。在这种情况下，对电子证据的恢复及解密需要计算机专业技术，而且由于它的特殊性，执法人员既使能够自行解决，也难有说服力。此时可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门，对电子数据采取相应技术进行分析，按照规定程序和要求分析提取相关的电子证据，按鉴定结论进行取证。 |
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