传媒观察 | 德法兼治：新闻类自媒体的“洗稿”难题及纾解路径

编者按

自媒体“洗稿”屡禁不绝，可著作权制度中对与其密切相关的“剽窃”“独创性”“单纯事实消息”等核心概念缺少界定，法规抽象笼统，著作权人举证艰难、诉讼追偿得不偿失，司法流程复杂，判定标准不清，以致依法治理遭遇定性难、维权难和裁量难。合肥工业大学文法学院教授、研究生导师陈新平和北京泛生子基因科技有限公司法务专员何双在《传媒观察》2023年第6期刊文，认为纾解法治难题，有必要完善法律法规，明晰核心概念和认定界限；发挥著作权集体管理机构的作用，加大维权技术支持力度和侵权违法成本；优化司法流程，诉讼与非诉讼、线上与线下并行，强化法治的同时推进德治，逐步形成德法兼治的“洗稿”治理模式。

自2018年以来，国家版权局等部门连续多年的“剑网行动”都将自媒体“洗稿”列为打击的重点，但“洗稿”花样不断翻新，侵权屡禁不绝。2020年11月11日审议通过第三次修正并于2021年6月1日起施行的《著作权法》将原先不适用于本法的“时事新闻”改为“单纯事实消息”，明确了时事新闻的著作权，这无疑是刺向新闻类自媒体“洗稿”的一把利剑，但打击“洗稿”面临的定性难、维权难和裁量难等痼疾仍未迎刃而解。时事新闻有了“护身符”也并非万事大吉，“洗稿”的法治难题及纾解路径仍需进一步探究。

一、“洗稿”的法治难题

（一）定性难：概念模糊，语义含混

1.“洗稿”概念界定不清

“洗稿”，既不是一个法律术语，也不是一个新闻传播学概念，连现代汉语规范词汇都算不上。它作为网络流行语，是对文化传播业中一种行为现象的通俗化描述，所指的主要是将他人在网络或其它媒体上刊发的新闻报道、时事述评或其它文章拿来加工、改造，利用其部分思想内容和素材，通过调整结构、变换语序、增删语句、更新词语等方式改变表达形式，以自己创作的名义公开发表的行为。这一现象近年引起新闻传播界和法律界关注后，专家、学者仍沿用这一说法，有的基于自己的理解及立论的需要而给出大同小异的解释，但它仍处于可意会却难定义的状态；国家版权局等四部门开展“剑网行动”的公文中再三使用这一说法，却一直没给出定义；《著作权法》及相关司法解释也未对其作界定，“洗稿”至今还是一个模糊概念。

人工智能时代“洗稿”现象的新异性和多变性，知识产权保护本身存在一定的模糊性，这客观上给定义“洗稿”带来难度，但缺少明确的定义，势必给依法治理带来困扰。

首先，“洗稿”的内涵与外延不明确，使法治的对象和惩治的范围难以界定。“洗稿”行为的主体与方式、袭用的对象与程度、影响的范围与结果等因素，只有通过定义明确所指后，才能做到有法可依、执法有度；反之，指称不明，执法难免有盲目性和选择性。盲目或选择性执法，不仅有违执法的公正，还可能导致大量的违法现象得不到有效处置。

其次，“洗稿”定性不明确，给法治介入带来风险。现有的“洗稿”之说，主要是对一种行为的描述，其动机、手段、程度及结果等可能构成著作权法上的剽窃，也可能与著作权的侵权标准相去甚远，不宜作法律评价，而适合作道德评价。模糊道德与法律的界限，将道德层面当责难的问题提升到法律层面追责，操之过当并不能很好地平衡侵权人与权利人的关系，并且“洗稿”者对如此苛责是不信服的，因此也未必引以为戒。有“洗稿”者就坦言：“感觉'伪原创’不是很光彩，但感觉也不完全是抄袭，毕竟有自己的劳动成果在里边。”可见，苛责还可能抹杀智力劳动成果、抑制公众参与文化创新的热情，过度保护可能有碍文化成果广泛传播以惠及大众。

2.法规语义含混过时

新闻类自媒体“洗稿”多为蹭热点、赚流量，通常选取具有时新性且关注度高的新闻事件、新闻人物及其报道作为反映的对象和加工、整合的素材，复制、引用、改编、增删、替换是其常用的手段，对这些行为作法律定性与规制的前提是于法有据。然而，现有的著作权制度中与“洗稿”相关的单纯事实消息、时事新闻、剽窃等或缺乏界定，或规定含混，这给依法判定其侵权与否带来难度。

首先，单纯事实消息与时事新闻混为一谈，模糊了著作权边界。新修正的《著作权法》第五条第二项将原先不适用于本法的“时事新闻”改为“单纯事实消息”，这意味着“时事新闻”受著作权保护了。然而，现行的《著作权法实施条例》（2013年第二次修订，以下简称《条例》）第五条解释《著作权法》和《条例》用语的含义、国家版权局2015年发布的《关于规范网络转载版权秩序的通知》（以下简称《通知》）第四条都称：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。”如此将时事新闻与单纯事实消息等量齐观，那么，单纯事实消息又是什么，《条例》和《通知》均未明确规定，《通知》只说明“凡包含了著作权人独创性劳动的消息、通讯、特写、报道等作品均不属于单纯事实消息”。基于字面意思和《通知》的语境，我们可将单纯事实消息理解为简单记录时间、地点、人物、事件和原因等新闻要素而不具有独创性的报道，而全部或部分体现“五W”并独具个性化、创造性的叙述则是时事新闻。然而，这只是一种文理解释和推定，《著作权法》修正后不及时修订《条例》等相关法规对这些关键问题和核心概念作出规定，过时、含混甚至矛盾的规定会导致传播与司法实践中难以把握法律边界，享有著作权的“时事新闻”易被混同为“单纯事实消息”，“单纯事实消息”易被扩大适用范围，自媒体“洗稿”依然难以依法有效治理。

其次，剽窃界定笼统、过时，影响“洗稿”定性。《著作权法》第五十二条规定“剽窃他人作品的”承担民事责任，但它和《条例》等法规都没有界定剽窃，只有国家版权局1999年1月《关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》中称：“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有”，并且依据抄袭形式将“原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为”定性为低级抄袭，视“改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为”为高级抄袭。上个世纪末的“答复”所作的剽窃定义和列举的行为均是基于传统媒体背景下的侵权现象而言的，当时不无合理性，但时过境迁，人工智能时代自媒体“洗稿”远不止片段窃取、复制和改头换面那么简单。当下的自媒体“洗稿”存在上述定义中的剽窃行为，但也有的是著作权法意义上的整理、汇编，有的是不当引用和加工，还有的是出于公共利益需要的合法使用，也可能是借鉴思想与观点后的重新创作，不可一概而论，正如理查德·波斯纳所言，“版权侵权行为和抄袭之间有相当大的重叠部分，但并非所有的抄袭都侵犯了著作权，也并非所有侵犯版权的行为都是抄袭。”

依据明显滞后于传播实际的规定，笼统地将“洗稿”定性为剽窃，这是将复杂问题简单化，有以偏概全之嫌；并且作此判定无视“洗稿”作品中的部分原创内容，这与著作权法鼓励创作的宗旨相违背，不利于激励创作和信息与知识的传播。新闻类自媒体“洗稿”现象多发后，基于“答复”的定义和保护传统媒体著作权的需要，《报日人民》载文称它“本质上仍然是剽窃和抄袭”，《光明日报》的文章标题就是《所谓“洗稿”，就是剽窃》，官方的公文和学者的部分论文也认为其不算原创，属于高级剽窃。目前将“洗稿”定性为剽窃，有一定的共识，但这不能代替法律认定，也不足以作为判定与追究侵权的依据，诉讼维权难度较大。

（二）维权难：举证艰难，赔偿过低

1.权利人举证难

人工智能时代，信息的收集、加工、处理和传播极其方便、迅捷，自媒体“洗稿”由此变得简单易行，但原创者依法维权时取证、举证难度大增。

如今的自媒体“洗稿”不同于传统媒体时代的抄录，也不再是简单的复制、粘贴，写手与智能软件不仅能“多稿一洗”“多稿多洗”，短时间、低成本生成像模像样的伪原创作品，而且还能逃避查重技术的检测，快速实现广泛的网络传播。“洗稿”手段隐蔽、形式多样、传播迅速，原创者通常很难及时发现；发现了也难以举报，因为“洗稿”署名大多非实名，原创者通常难以确定侵权人的真实身份及单位信息；迫不得已向自媒体平台投诉，还要出示侵权情况证明等，否则被视为未提出警告或者未提出索要请求，而“洗稿”者基于文末“若有侵权，请告知删除”之类的“免责声明”便心安理得地删除，自媒体平台也可依据“避风港规则”将其删除，而删除前的侵权及非法所得难以取证与追究。为了取证，通常要提前通过技术手段锁定侵权文章，还得由公证机关公证，往往一篇文章的取证要耗费几天时间，一场官司的诉讼更是要经年累月。面对如此耗时费力、流程复杂且需要技术、公证支持的取证，无论是传统媒体还是自媒体作品原创者都力不从心。《著作权法》第五十六条规定“著作权人……有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为……可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施”，第五十九条规定“在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形”。

这些规定固然有助于及时制止侵权，并强化了被诉侵权人的举证责任，但向法院申请财产保全等的前提条件是“有证据证明”，民事诉讼的基本原则是“谁主张谁举证”，著作权人想通过诉讼维权，仍旧不得不取证、举证。艰难的取证、举证成了维权路上绕不开的“拦路虎”，这在一定程度上抑制了著作权人维权的意愿与行动，导致更多的侵权行为逃过法律制裁。

2.侵权赔偿标准过低

著作权人历经艰难取证、举证而进入诉讼环节，但司法支持的赔偿额度极其有限，往往令其得不偿失。

著作权人产制新闻作品需投入大量的人力和财力，被迫走上司法维权之路付出的时间、精力和成本也很多，可自媒体著作权纠纷案件中权利人的实际损失和侵权人的违法所得难以计算。《著作权法》第五十四条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿”，而事实上因侵权所造成的损失远不止权利使用费，自媒体运营中用户的付费订阅、自营广告、平台奖补、粉丝打赏及商品销售分成等直接与间接所得，大大高于版权使用费。司法实践中，有的法院在处理新闻作品版权纠纷时参照2014年国家版权局等部门发布的《使用文字作品支付报酬办法》规定的稿酬标准，即“原创作品：每千字80―300元”“转载、摘编其他报刊已发表的作品……按每千字100元的付酬标准向著作权人支付报酬”，据此以2―5倍的标准确定赔偿数额，各地标准不一，但普遍没有按上限判赔。这样即使加上判赔合理开支等，也很难冲抵权利人因维权付出的人力、物力成本和被侵权遭受的损失。因此，2016年公布的一项调查结果表明，“在被调查的360家传统报刊和广电单位中，有45%的单位认为目前最有效的维权途径是协商解决”，司法维权之路让人望而生畏。

（三）裁量难：边界不明，操作不便

1.“思想与表达二分”的界限模糊

《著作权法》立法为了防止对事实和思想的垄断而阻碍信息传播和表达自由、合理平衡作者权益与公共利益，确立了“思想与表达二分”原则，即重在保护作者对思想的表达而不保护思想和事实本身，这给“洗稿”诉讼的司法裁量带来一定的难度。

首先，思想与表达难划分。作品的思想与表达是融为一体的，无思想的形式和无形式的思想是不存在的；一种思想可有多种表达形式，多种表达形式可反映同一思想，因此，评判“洗稿”作品须在全面分析思想与形式及其相互联系的基础上作专业的综合判断。有学者从学理上将作品分为主题、事实或观点等思想类元素，段落结构、逻辑顺序、人物设置、环境设置、情节设置、文字表述等表达类元素，由此将“洗稿”分为“思想利用型洗稿”和“表达利用型洗稿”，这固然不无道理，但由此主张“未经许可使用他人作品中的表达类元素，即构成版权侵权；如果仅是使用他人作品中的思想类元素，即使未经许可，也不构成版权侵权”，这不免有些简单化，且司法实践中难以判定，因为这两类元素在“洗稿”中并非简单相加，而是水乳交融、难以截然分开的。法官毕竟不是精通新闻或文学的专业人士，让其对如此专业的问题作明确判断，这是苛求，也不太现实。

其次，“思想利用型洗稿”和“表达利用型洗稿”难认定。主题、观点等思想类元素本身具有很强的主观性，事实获取的渠道具有多样性，基于相同的事实形成的思想认识往往具有接近性，因此，“思想利用型洗稿”即使与原创作品存在一定程度的相似，但不一定就是剽窃。它可能是思想上的共识，也可能是思想借鉴，还可能是剽窃，这都需要遵循专业要求对“洗稿”和原创作品作比对才能区分、认定，并需依法确定有无追究的必要。同样，“表达利用型洗稿”的人物、环境、情节等因素与原创作品源于同样的事实，遵循新闻报道真实、客观和准确的要求，它们不应该也不可能有大的差异，以致新闻“洗稿”即使与原创作品反映的事实趋同，也不能断定它就是剽窃；况且其前期采访、写作和编辑的过程及投入情况，现行法律虽不能依据“额头出汗”原则（作者通过创作时所付出的劳动就可获得著作权）认可其取得著作权，但司法裁量时这些因素客观上会影响对其作原创或剽窃的程度判定。此外，这类“洗稿”的段落结构、逻辑顺序和文字表述等元素与原创作品相比更是面目全非，人工鉴定与智能检测通常难以判定其因袭关系。综上所述，多重因素导致两类“洗稿”难以认定，因此，司法实践中即使认为其有剽窃嫌疑，但证据不足，终究难以裁定与追究。

2.相似性与独创性不便判定

相似性与独创性的大小，是衡量“洗稿”侵权与否的重要因素，而现有的法律规定和执行规则在自媒体环境下施行存在一定的难度。

首先，相似性难确定。司法实践中通常以“实质性相似”作为判定侵权的重要规则。“实质性相似”存在“字面相似性”和“非字面相似性”两种情形，但自媒体“洗稿”的“字面相似性”问题并不突出，因为它一般不会大量引用和直接复制，大多通过删增改写、字句重组控制重复率，由此不便认定同一性及侵权；而“非字面相似性”的认定也颇有难度。我国目前主要通过整体观察法和抽象分离法进行实质性相似判定，前者将作品视为一个整体来感知相似度，后者是将作品中属于思想和公知的部分过滤后进行对比、判断。这两种方法用于认定自媒体“洗稿”的“非字面相似性”均不尽精准。其一，整体观察法是基于整体感觉作判断，可能将不受著作权保护的内容也作为判断因素，且不同人的感觉是有差异的，见仁见智，判断不尽准确。其二，抽象分离法基于“思想与表达二分”原则切分，大部分内容可能划归思想或是公有领域；自媒体“洗稿”与传统媒体的文章不同，一般篇幅较小、结构性不强、人物设置与情节安排也较为简单，抽象分离会把作品拆分得过小，众多细微的单个元素也不便认定相似性。

其次，独创性认定有难度。判定作品拥有著作权的必要条件之一是其“具有独创性”，可我国的法律法规并没有对“独创性”作定义。世界知识产权组织曾定义：“独创性是指作品是由作者自己创作的，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。”从文义上看，这一定义要求作品必须是创作的，前半句强调独立性，后半句强调创新性。然而，何谓创作，何谓独立性，何谓创新性，学术界和司法界对它们的内涵、外延及特点认识千差万别；“完全不是或者基本不是”之说模棱两可、宽严不一，执行中难以确定区分度；同时，著作权所保护的是独创性而非首创性，独创性可以是前所未有的首创，也可以是原作基础上富有差异性的再创作，而多大差异度算是再创作或是剽窃，却没有标准。诸如此类的不确定因素导致司法实践中很难恰如其分地判定独创性，不同法官对其理解各异、裁量尺度不一，会出现同案不同判的情况，甚至判决之后还会引起争议。

二、法治困境的纾解路径

面对自媒体发展过程中出现的大量新闻“洗稿”行为及诸多法治难题，我们有必要坚持法治理念，通过完善法律法规、改进维权制度、创新司法形式，从而切实维护著作人的合法权利、激发更多原创作品的产生，使自媒体促进言论表达、推动信息与知识传播的公共价值和方便公众参与智慧生产的应用价值得到更好的发挥。

（一）完善法律法规，明晰认定界限

《著作权法》虽已修正，但《条例》《著作权集体管理条例》《使用文字作品支付报酬办法》等相关的法律、行政法规和规范标准未作修订，用其治理新媒体环境下出现的新问题时不免捉襟见肘。完善法律法规，从法律制度上对“洗稿”及相关问题进行明确界定，是当下强化新闻作品著作权保护的首选路径。

首先，明确“洗稿”性质。著作权保护制度中要从行为主体、行为目的、实施手段、涉及对象、袭用程度、产生影响等维度认定“洗稿”性质，明确它“是什么”；相关的司法解释和行政法规进一步区分不同情况，确定“怎么办”，即界定哪些类型行为侵权、侵犯哪种权利、承担何种责任，由此解决“法律管不着”的问题。

其次，明晰核心概念。为了解决“法律不好管”的问题，对“洗稿”司法裁量中涉及的“单纯事实消息”“时事新闻”“剽窃”“相似性”“独创性”等核心概念，由《条例》、司法解释及行政法规作出排他性界定；鉴于“合理使用”“适当引用”“法定许可”“避风港规则”等在实践中容易被“洗稿”者用作逃避法律责任的护身符，著作权制度或司法指导案例中要对其加以细化和说明。法律概念和规范明确后，“洗稿”者、著作权人和执法者有了判断标准，守法、维权和司法有法可依，新闻“洗稿”之类涉嫌侵权的行为便有望得到精准、长效治理。

（二）创设维权便利，加大惩罚力度

自媒体“洗稿”侵权举证难、赔偿低，权利人维权历尽艰辛、侵权人侵权肆无忌惮，改变这一状况，有必要创造便利以激发权利人维权积极性、从严惩罚侵权人以遏制侵权企图及行为，这是强化依法治理的关键一步。

首先，创设便利，助力维权。依法打击侵权，著作权人理当主动作为，但面对防不胜防的侵权和繁杂艰难的诉讼，大多难以应对。2015年9月《现代快报》诉“今日头条”未经授权转载稿件的官司，打了3年才获得11.01万元赔偿。媒体组织维权之路竟如此坎坷，著作权人单独维权之难可想而知，因此，有必要依据《著作权集体管理条例》，充分发挥“中国文字著作权协会”“中国新闻媒体版权保护联盟”等著作权集体管理组织的作用，授权其行使著作权权利及相关的诉讼、仲裁和调解活动。与此同时，构建著作权延伸性集体管理制度，即不管是否为集体管理组织成员，只要著作权人与集体管理组织签订合同形成委托关系，便可由管理组织代为管理著作权，从而为著作权人提供一个低成本且便捷的维权途径。此外，鉴于人工智能时代“洗稿”侵权渐趋智能化，有必要加大维权的技术支持力度。可借助实时监测、源头追溯、数据存储等技术手段，进一步发挥基于区块链技术建立起来的“中国版权链智慧保险箱4.0”等平台的作用，让作品登记、侵权取证、版权存证等简便易行，使著作权人维权不再畏难。

其次，从严惩罚，遏制侵权。现阶段我国著作权侵权损害赔偿金的裁定要经历确定权利人实际损失→侵权人的侵权所得→法定赔偿这一过程，司法实践中因实际损失和侵权所得难以确定且赔偿标准低，结果法定赔偿极其有限，以致出现“原创穷到死，抄袭富流油”的怪象。杜绝此类怪象，第一，应该加大违法成本。司法过程中须综合衡量著作权人的直接与间接损失，多层面确定侵权人显性与隐性的违法所得，将侵权的衍生利益纳入罚款和惩罚性赔偿范畴；在罚款和法定赔偿的数额区间从高确定罚款和赔偿额，侵权情节特别严重的可以实行超过法定赔偿上限的酌定赔偿，让侵权人付出沉重的代价。第二，加大案件查处与执行力度。鉴于当前“洗稿”之风盛行，不仅侵害著作权人的权利，也损害公共利益而构成行政违法，有关行政管理部门应及时制定与修订相关法规，除依法定期联合开展“剑网行动”等专项整治外，日常各尽其责，加强行政执法力度，从快、从严查处侵权行为；对侵权行为严重并构成恶劣影响的，除了依法查封自媒体账号、追究网络平台服务提供者的法律责任外，还当依据《刑法》《反不正当竞争法》等追究其刑事责任，以形成强大的威慑力，让侵权人及相关平台不敢侵权。

（三）优化司法流程，创新维权方式

解决自媒体“洗稿”侵权裁量难、案件审理周期长等问题，有必要改进司法服务，建立健全纠纷化解体系，这是保障著作权不可或缺的重要环节。

首先，改进司法服务，简化诉讼程序。著作权案件本身具有复杂性，人工智能时代“洗稿”等涉嫌侵权的认定步骤、认定方式和认定标准更加复杂，因此，应创造条件实现案件管辖集中化，由专门的知识产权法院、专业化的人员实现审理专门化，从而保障法律适用的统一性和确权标准的一致性。鉴于取证难、举证难是著作权人怠于维权的重要因素，可采用“举证责任倒置”原则，在权利人提交涉嫌侵权的基本证据材料后，如被诉侵权人不能提供与其相关的相反证据，执法者可以认定其构成侵权，由此方便权利人维权并让涉嫌侵权者承担更多的法律责任。针对司法裁量时“思想利用型洗稿”与“表达利用型洗稿”、相似性与独创性等难以认定而影响判定等问题，可以在新闻“洗稿”著作权纠纷案中引入专家辅助人，使案件的审理和裁判更契合专业特点和规则，更加公平、公正。此外，还可以将新闻“洗稿”纳入公益诉讼，发挥检察机关、公益性团体或个人的作用，引导公益行动助力司法救济。“2019年以来，杭州全市检察机关共办理互联网领域公益诉讼案件435件”，取得了良好的社会效益，其做法值得推广。

其次，诉讼与非诉讼并行，在线解决纠纷。自媒体“洗稿”行为发生在网络空间，对其治理完全依赖传统的司法途径，认定侵权费时费力效率低，采用线上解决机制可有效弥补司法救济的不足。杭州互联网法院2017年8月成立以来，网上案件网上审，实现诉讼全流程在线化，专业、高效、便民且节约司法资源，其积累的经验与形成的网上诉讼规程用于自媒体“洗稿”案件处理，将大大提高治理效能。此外，依托网络平台推行协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决方式，也是治理自媒体“洗稿”的便捷路径之一。它与司法诉讼相比，可节省律师费等诉前准备费用，降低诉讼成本；协商、调解和仲裁过程中不受时空限制、无需多部门或异地奔走，快速化解纠纷能避免造成更大损害；且纠纷双方处于非诉讼中的对抗性地位，维权与侵权的互动中彼此处于相对平和的状态，容易达成共识，有助于共同增进著作权意识，促进守法共荣氛围的形成。

三、结 语

人工智能时代，信息与知识传播的主体、内容、渠道和方式越来越多样，著作权的主体与客体、取得与归属、利用与侵犯等越来越复杂，著作权保护法律体系的相对稳定性与其规制对象的变化性之间存在不适，导致新闻类自媒体“洗稿”治理一定程度上存在法规缺失与失灵的窘境，这是必须正视的客观现实，有必要进一步完善法律规制，积极探索解决的路径。

另外，强化法治的同时，还有必要推进德治。自媒体行业须强化传播规范建设与社会责任管理；自媒体传播者不仅要有一定的媒介素养，还要具备良好的传播道德，切实加强道德自律。由此，法律与伦理双管齐下，从而逐步形成德法兼治的“洗稿”治理模式。

（载本刊2023年第6期，原标题为《“洗稿”的法治难题及纾解路径——以新闻类自媒体为例》，注释从略。学术引用请参考原文。）

编辑：江潞潞 

审核：彭剑