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【税律笔谈】按： 近年来，我国私募股权投资市场发展活跃、资本市场重组也十分频繁，助推了股权对赌协议的广泛应用。原本高大上的股权投资对赌协议，现在看来，已随处可见，有关对赌条款的设计也非常成熟。就连较为滞后的司法活动，对于有关对赌条款的认识和认定，也逐渐从分歧转向统一。但值得一提的是，实务及有关部门对股权对赌的涉税法律问题，关注不多。有关对赌股权的涉税问题的处理，依然分歧较大。为此，我们特就题述话题做个简要分享。 【律师观点】 一、司法活动对于对赌协议认识的统一 司法实践对于对赌协议条款的认识分歧，最早源于2021年最高院在“甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷案”（简称“海富案”）对于“目标公司与投资人对赌无效”的认定。 后来，经过司法实践对于对赌协议的认识深化，不仅有中国国际经济贸易仲裁委员会在“江苏华工创业投资有限公司、无锡天翼正元投资中心、富汇科创投资中心与宁夏泰瑞制药股份有限公司增资纠纷案”中，指出“目标公司在对投资方承担现金补偿义务后，仍有利润，并不影响公司的稳定性，也不会影响股权结构及债权人的利益，本案并不存在需要法律特殊保护的相对方，对赌协议合法有效；又有江苏高院在“江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷案”中，认定“目标公司及全体股东均在对赌协议中签字并承诺确保协议的履行。目标公司及全体股东对回购条款激活后的法律程序及法律后果是清楚的。即：回购条款激活后，目标公司应当履行法定程序办理工商变更登记，全体股东负有履行过程中的协助义务及履行结果上的保证责任。”江苏高院也并未直接采取认定对赌协议无效的粗暴思路。 当然，除了上述具有认识分歧及认识深化上的司法案例外，还有诸如“瀚霖案”、“银海通案”等案例，这里我们就不一一介绍。正是基于这些司法实践中众多丰富的裁判案例及各类判案观点，最高院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（也称“《九民纪要》”）中，就吸收了司法实践的经验，并就对赌协议的效力与履行做了专门的规定。 依据《九民纪要》的规定，对赌协议分为：投资方与目标公司的股东的对赌、投资方与目标公司的对赌、投资方与目标公司的股东及目标公司的对赌等形式。在没有其他导致合同无效的情形下，投资方与目标公司的股东对赌协议有效。至于，投资方与目标方公司的对赌协议是否有效及能否实际履行，则应当把握几点：（1）对赌协议原则上有效；（2）投资方请求目标公司回购股权的，审查是否违反“股东不得抽逃出资”及“股份回购”的强制性规定，目标公司若未按规定完成减资程序的，应驳回诉请；（3）投资方请求目标公司现金补偿的，审查是否违反“股东不得抽逃出资”及“利润分配”的强制性规定，目标公司若没有利润或利润不足以补偿，应当驳回或部分支持诉请，投资方在目标公司有利润时，可另行起诉。 二、涉税文件及地方政策对于对赌股权涉税问题的考量 实务中，有关对赌股权涉税问题的复杂及争议不在于对赌协议达成、增资或股权转让阶段，而在于：1、对于现金调整型的对赌股权，若对赌条件激活后，后续取得的补偿是否需要交税？后续因补偿产生的损失，是否可以要求退税？2、对于股权调整型的对赌股权，若股权回购条件激活后，股权回购是否需要交税？ 我们先来看看全国范围内的涉税文件是怎么规定的： （1）按照《国家税务总局关于发布<股权转让个人所得税管理办法>（试行）的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定（67号文）： 第八条 转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等，均应当并入股权转让收入。 第九条 纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。 （2）按照《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函【2005】130号）的规定（130号文）： 一、股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。 转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。 二、股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。 （3）按照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定（征管法）： 第五十一条 纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款，并加处银行同期存款利息，税务机关查实后应当立即退还。 据此，按照上述涉税文件的规定，股权转让后，转让方取得的因后续条件激活而发生的补偿性收入，应当并入股权转让收入；但是，针对投资方取得的补偿性收入，是否需要纳税以及补偿方向投资方支出的补偿如何处理，没有明确规定。对于股权回购，按照130号文的规定，应视为另一次股权转让，对前次转让行为征收的个税不予退回。但是，如果是司法裁判股权回购呢？按照130号文件的精神，似乎可以办理退税，又似乎不满足文件精神，不可以办理退税。同时，如果允许退税，那么，若对赌激活条件发生在三年以后，是否需要遵循征管法的规定，结算税款后三年后发现的，不可以申请退税。 可惜的是，对于上述问题及疑惑，实务中没有定论。 于是，我们再来看看地方范围内的政策文件是怎么规定的： （1）海南税务局：取得利润补偿方调整初始投资成本 按照《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》（琼航财【2014】237号）的答复：对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。 简言之，投资方取得的利润补偿，需要调减其股权投资的初始成本。例如：投资方原投资1000万，后对赌条件激活，收到利润补偿200万，则投资方调减初始投资成本至800万。等到投资方以后对外转让股权时，按800万确认投资成本，并计算股权转让所得。 但是，该文件并没有明确，支付利润补偿的一方如何进行税务处理。例如：支付利润补偿的一方如果是股权转让方，那么，股权转让方因支付利润补偿所发生的损失，是否可以申请退税？支付利润补偿的一方如果是目标公司，考虑投资方仍然保留股权，目标公司支付利润补偿是否构成利润分红呢？ 可见，海南税务局关于对赌协议的利润补偿需要调整初始投资成本，具有较大的模糊性，或者在适用范围上有很大的限制。 （2）四川税务局：向上级请示 对于四川税务局关于对赌协议的所得税处理问题，大家可以查询“国家税务总局四川省税务局关于答复政协四川省第十二届委员会第三次会议第0427号提案的函”。纵观该回复函，四川税务局并未就对赌协议的涉税处理问题，做出明确答复。只是表达了四川税务局坚持税不重征也不漏税、税会处理一致的处理原则的态度，并表示其也专题研究了该问题，再次以书面形式向国家税务总局报告，提请国家税务总局商财政部研究出台政策文件。 （3）福建税务局：个人已缴税款没有退税政策、个人收到的现金补偿不征税 福建税务局对于对赌协议涉税问题的处理态度，散见于其分别在2019年6月26日及2020年7月27日对网友咨询问题的答复。根据其答复内容：其一，转让人按照对赌协议激活条件，对投资方进行补偿的，转让时已缴纳的个人所得税没有退还的相关政策依据；其二，个人投资人按照对赌协议取得的补偿款，不属于《个税法》规定的偶然所得，无需缴纳个税。 可见，福建税务局对于对赌协议涉税具体问题的处理意见，较为具体明确，即：已缴纳税款没有退税政策，个人收到的现金补偿不征税。按此答复精神，可以明确的是，企业投资者取得的现金补偿是需要交税的。而这与海南税务局的答复精神，则完全相反。 （4）宁波税务局：不执行海南“收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本”的做法 针对海南税务局的237号文件，有网友曾于2020年3月16日向宁波市税务局咨询是否可以参照海南税务局的处理方式操作，宁波税务局则直接答复不执行海南政策。理由系：企业的各项资产，以历史成本为计税基础，不可随意变更。具体答复内容参见下图：  综上述各地政策文件以及各地税务局的回复态度来看，大部分地区对于对赌协议涉税问题的处理还是持谨慎态度。这种态度的根源在于国家层面的法律及税务总局层面的文件，没有针对此类问题做具体的规定。按照现有文件的规定，实务中多数对赌协议涉税疑难复杂问题的答案均是否定的，但是，随着私募投资活动及资本重组活动的发展及演化，实务情形亟需正向的处理解决方案。有关对赌涉税问题的处理，我们也看到部分地方税务局采取了积极正向的解决思路，例如：东莞税务局审批通过了对赌失败后银禧科技的退税申请。 三、我们的建议和观点 从现有的法律及全国性涉税文件的规定来看，上述对赌协议部分涉税疑难复杂问题的处理是可以得出正向解决思路的；但还有部分涉税疑难复杂问题，则需要政策文件的进一步明确。对此，我们就对赌协议涉税疑难复杂问题的处理，根据现有法律及涉税文件，给出如下建议和观点： 1、对于现金调整型对赌协议，对赌条件激活后，若由股权转让方对投资方进行现金补偿，应当将其视作股权转让方及受让方对股权转让价格所做的调整。投资方收到股权转让方的现金补偿，不应视作投资方的收益，而对投资方征税，但应调减投资方取得股权的初始计税成本。同时，转让方已申报缴纳的税款，应允许其申请退税。 对赌条件激活后，若由目标公司对投资方进行现金补偿，考虑投资方仍然保留股权，目标公司注册资本亦未发生变化，应当视作目标公司对投资方进行分红，投资方应按照个税法、企业所得税法的相关规定，申报纳税。 对赌条件激活后，若属于投资方对股权转让方进行的现金补偿（正向对赌激励），应当视作股权转让方及受让方对股权转让价格所做的调整，即在满足约定条件后取得的后续收入，应并入股权转让收入，并申报纳税。对于投资方而言，则应调增投资方取得股权的初始计税成本。 2、对于股权调整型对赌协议，对赌条件激活后，若由股权转让方对投资方股权进行回购，应当视作另外一次股权转让行为，投资方收回投资与原始投资成本之间有差价收益的，应当就股权转让所得申报纳税。至于股权转让方在签署对赌协议时溢价转让已申报交纳的税额，不应允许其办理退税。 对赌条件激活后，若由目标公司对投资方股权进行回购，应视作目标公司做减资处理。投资方因减资收回投资，适用撤资相关的税收政策。若投资方系个人，因撤资收回的资金高于原始投资成本，差额部分，个人应当交纳20%的个税。若投资方系境内公司，其取得资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。因此，居民企业股东撤资的，仅就投资资产转让所得交纳企业所得税，股息所得部分则免税。若投资方系个人、境内公司（居民企业）以外的投资主体，则应就因撤资收回的资金高于原始投资成本的差额部分，申报纳税。（可能适用20%税率、10%预提税率、25%税率或者生产经营所得税率） 3、实务中，若对赌协议相关方碰到上述可以办理退税的情形，建议积极向当地税务部门申请办理退税。毕竟，对于对赌涉税问题的处理，各地税务部门都没有统一定论，实务中也确有部分税务机关允许办理退税或者折抵股权转让款。并且，针对退税，只有申请了，才有机会（虽然有三年退税期限），对于这种没有统一认识的涉税问题，税务机关是不会主动办理退税的。 |
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