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导语：除采矿行为能开采出矿石外，正常的项目工程施工也存在动用矿产资源储量、开采出矿石的现象。合法项目工程施工具有目的上的正当性，具备审批上的合法性，施工产生矿石具有结果上的必然性。矿石采出行为和矿石销售行为是两个独立的行为，矿石销售行为是否合法合规，不是非法采矿罪的评价范围。在工程施工合法的情况下，工程施工产出矿石后有无违规销售，并非判断是否构成非法采矿罪的依据。 一、案情概要 2019年1月，A工程公司下属某铁路项目经理部与B建筑公司签订新建铁路隧道工程劳务施工合同，由B建筑公司分包该项目经理部的隧道斜井隧道工程施工劳务。施工合同中约定，B建筑公司须按照A工程公司提供的工程设计图纸施工，施工产生的废渣由B建筑公司妥善处置。B建筑公司在隧道工程施工期间，经与石料加工企业C公司商定，将其在施工中产出的石料销售给C公司，累计销售获利近400万元。 司法机关认为，B建筑公司以牟利为目的，在未经行政主管部门许可的情况下，擅自销售施工产生的石料，应以非法采矿罪追究B建筑公司的法律责任。 二、审理裁判 B建筑公司辩护人提出，工程施工过程中开采的石料拿出去卖是否构成犯罪，法律法规都没有规定，国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》(国土资函(1998)190号)、《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函(1999)404号）只是规范性文件，只能确定被告人是违法的，但不能作为追究刑事责任的依据和理由。设立非法采矿罪主要目的是打击非法采矿，构成前提是非法开采，本案是因为工程施工开采矿石，不存在非法采矿的基础和前提条件，应认定被告人无罪。 本院经审理认为，对于建设工程施工范围内，未取得采矿许可证，销售砂石、粘土等普通矿产资源如何处理的问题，《矿产资源法》及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称《矿产资源法实施细则》）均未做具体的规定。但国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》(国土资函(1998)190号)规定“二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”，……四、凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证……”。国土资源部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函(1999)404号）规定“一、我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。” B公司未按照《矿产资源法》及其配套的相关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证，亦未缴纳矿产资源补偿费，擅自将承接隧道工程施工过程中开采出来的石料销售给他人，该行为已脱离合法开采的范围，属于刑法第三百四十三条规定的“未取得采矿许可证而擅自采矿”行为，已构成非法采矿罪。 三、法律分析 （一）如何区分工程施工行为和非法采矿行为 除采矿行为能开采出矿石外，正常的项目工程施工也存在动用矿产资源储量、开采出矿石的现象。如何确定合法工程行为和非法采矿的界限，是办理非法采矿刑事案件中必须要解决的问题。笔者认为，认定施工行为属于合法工程还是非法采矿，应从以下几个方面进行判断： 第一，合法项目工程施工具有目的上的正当性。合法项目工程施工目的是由项目性质决定的，项目施工作为手段和方式，最终是为了实现项目目标。非法采矿的目的则是以开采出矿产资源并销售获利为目的，其目的不具有正当性。 第二，合法项目工程施工具备审批上的合法性。是否履行了项目审批手续，是判断合法项目施工和非法采矿的重要依据。实践中常见工程施工涉及动用矿产资源的项目，比如基础设施建设项目的隧道施工、水库建设项目的库容施工、矿山地质环境恢复治理项目施工、河道疏浚项目的工程施工等，这些工程施工如果作为合法的项目，均应取得合法的项目施工审批手续。 第三，合法项目工程施工产生矿石具有结果上的必然性。由于矿产资源赋存位置的不可移动性，在项目工程施工范围内如果赋存矿产资源，那么施工过程中必然会动用该矿产资源储量，产出相应矿石量。只有出现超出规划设计的施工范围、施工方法或者施工期限施工等情形，导致本不应被动用的矿产资源被动用，这时开采出矿石的行为才可能被认定为非法采矿。 （二）工程施工产出矿石后有无违规销售，并非判断是否构成非法采矿罪的依据 国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》中规定，建设单位在工程建设项目批准占地范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。实务中有的办案机关以上述文件为依据，针对合法工程产出的矿石对外销售行为追究非法采矿刑事责任，本案即属于此种情形。 非法采矿是指未取得采矿许可证擅自采矿的行为。矿石采出行为和矿石销售行为是两个独立的行为。矿石销售行为是否合法，不是非法采矿罪的评价范围。施工单位能否将合法工程中产生的矿石对外销售，涉及到政府部门对工程砂石销售行为的管制，不涉及非法采矿问题。 需要指出的是，1999年国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》仅为答复下级单位询问事宜而做出的公文，并非具有普遍约束力的规范性文件，更非对法律法规的正式解释。《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》（自然资发〔2023〕57号）中规定，“经批准设立的能源、交通、水利等基础设施、线性工程等建设项目，应按照节约集约原则动用砂石，在自然资源部门批准的建设项目用地范围内，因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证。上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置。”该规定明确了因工程施工产生的砂石料，无论是工程自用还是对外处置，均无须办理采矿许可证。 从本案事实来看，B建筑公司系基于和A工程公司签订的施工合同，在合法工程施工中采出了矿石，B建筑公司主观上没有非法采矿的故意，客观上没有非法采矿的行为，不应认定其构成非法采矿罪。由于矿石销售行为不是非法采矿罪的评价范围，B建筑公司将工程施工产生的矿石对外销售获利，无论该行为是否违规，都不应将该销售行为作为认定B建筑公司构成非法采矿罪的依据。
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