【干货】海外投资并购交易文件

在当今错综复杂的环境中，中国企业在确定了海外并购目标之后，最终交易价格及交易条件的谈判和执行变得尤为重要。我们认为，对交易文件通用条款及价格调整机制有系统和完整的认知，能够使整个交易过程变得顺畅，同时也会大大加强中国买家在交易条款和价格上的谈判能力。

正如黄金分割更容易带来美感一样，投资并购这门艺术的背后也有着法律、财会、经管、社会学、心理学等专业知识和市场惯例的支撑。今天，我们就从商业和财务的视角，基于案例来解读投资并购中的交易文件条款和价格调整机制。

尽职调查，只是交易执行的起点

随着中国企业越来越多的“走出去”，大家对上图中交易并购流程应该已经非常熟悉。在交易的执行阶段，买方通常都会聘请外部中介来进行尽职调查，那么尽调之后，买方要如何去解读尽职调查报告所描述的发现和风险，并在交易文件中做出应对呢？我们先来看几个案例：

案例一：

某卖方集团拟剥离其非核心业务，目标公司的全球业务严重依赖于母公司，且存在关联方定价不公允和转移定价的问题。

案例二：

某卖方集团开启招标流程，请四大出具卖方尽职调查报告。虽然买方通过阅读虚拟资料库信息和有限的管理层访谈获取信息，却无法开展全面的尽职调查，其中最大的限制是无法采用IT手段对运营数据进行验证，而该运营指标恰是买方估值的基础。

案例三：

目标公司固定资产产能利用率接近饱和，大部分设备已全额计提折旧。

案例四：

目标公司营运资金有季节性，在确定交易价格的“锁箱日”，营运资金处于过去一年内的最低点。

案例五：

目标公司的估值根据未来一年的预计收入确定，但公司预测中采用的假设较为激进。

在分析这些尽调发现和风险的应对措施之前，我们先来看看交易文件的主要内容。

交易文件的主要内容

每个项目的交易文件不尽相同，但通常都会涵盖以下内容章节：(i) 交易主体和交易标的；(ii) 交易价格和价格调整机制；(iii) 交割条件和交割文件；(iv) 声明和保证（Representations and Warranties，以下简称”R&W”）；(v) 赔偿 (Indemnities) ；(vi) 约定、承诺及担保 (Covenants, Undertakings and Guarantees)。此外，对于非100%收购，交易文件的附件通常还会包括股东协议。

通俗地讲，买卖双方通常会在交易文件里约定：

► 交易架构：(i)买资产还是股份；(ii) 新股还是老股，抑或两者皆有；(iii) 是否有剥离重组

► 交割和终止：(i) 满足什么条件可交割？签约到交割的承诺事项是什么？交割时要提交什么文件？(ii) 什么情况下协议终止？终止有无分手费或反向分手费？

► 交易对价和付款安排：(i) 金额、股数、股比；(ii) 价格调整机制；(iii) 如何付款（分期交割、分期付款、尾款保留和托管账户机制等）

► 赔偿：(i) 何时赔（违反R&W、特殊赔偿事项）？(ii) 怎么赔（起赔点、赔偿上限，赔偿时效）？(iii) 谁来赔（是否有保险公司介入、对卖方的索赔顺序和兜底责任）？(iv) 赔偿保障机制

► 投后事宜：例如过渡期安排、交割后义务、股东权利等。

所以，基于尽职调查发现，我们需要思考的也是对应的几方面：

► 交易架构是否需要调整？

► 有没有需要纳入交割条件的事项？

► 企业的估值基础是否存在重大不确定性？如果有，是否能在签约时直接调减对价？如果不能，是否可以增加价格调整机制或调整付款方式来降低风险？

► 是否存在重大的索赔事项？如果有，能否直接调减对价？如果不能，那么是否能纳入特殊索赔事项，并通过预留足额尾款或其他担保机制来保证索赔的执行？对尽调受限的部分，是否需要添加R&W事项？

► 投后管理和整合上，是否存在重大问题和额外成本？需要卖方或管理层股东在交割后或在过渡期做出什么样的承诺？承担怎么样的成本？

在案例一和二中，买方可以考虑以下交易文件条款

以上列示的各种交易文件应对方案，如何选择要根据项目的具体情况和谈判地位来决定，并没有标准答案，但充分的尽职调查加上谈判中灵活运用交易文件条款来解决尽调中发现的问题，是把项目从“做成”变为“做好”的必由之路。