 清华大学法学院副教授 鲁 楠 出处《荆楚法学》 2022年第3期90-102,共13页 目次 一、结构耦合的概念与特点 二、法律与经济的结构耦合:所有权与契约 三、法律与政治的结构耦合:宪法 四、法律与心理系统的结构耦合:主观权利 五、法律系统与全社会 余论:争议与发展 内容摘要 德国著名社会理论家卢曼认为,法律作为自创生系统是社会系统的一个子系统,其在运作上封闭、在认知上开放,与同样作为社会子系统的经济、政治系统,以及与心理系统之间保持着结构耦合的关系,这使法律系统面向外部环境高度敏感,从而实现共同演化。结构耦合具有五个核心特征:它描述系统与环境之间的关系,是一种基于涵括与排除的双面形式,造成各系统间的“共时性”,功能在于对系统引发激扰,是一项演化成就。法律系统与经济系统通过所有权、契约及损害责任的豁免建立结构耦合,通过立法特别是宪法,与政治系统建立结构耦合;通过主观权利与心理系统建立结构耦合,形成了去中心化的社会图景。卢曼从系统论视角处理法律与社会的关系这一经典问题,对我国民主法治建设颇具启发意义。 关键词 卢曼 法律系统 结构耦合 去中心化 演化 法的关系论是传统法理学十分重要的组成部分,它牵涉法律与经济、政治以及与人的意识之间的关联。针对这个问题,卢曼从社会系统论视角出发,运用“结构耦合”(structural coupling)这一独特概念,提供了一种崭新解释。他认为,在功能分化的现代社会,法律与经济、政治及心理系统的关系是结构耦合的,这使运作封闭的功能子系统面向环境保持受限制的高度敏感性,从而实现共同演化。 一、结构耦合的概念与特点 所谓结构耦合,是指“一个系统能够持续地以它的环境的某些特质为前提,并且在结构上信赖于此”,通俗来讲,就是两种事物共享一个结构,或者一种事物共存于不同的系统中。这种现象具有以下五个方面的核心特点。 第一,结构耦合所描述的是系统与环境之间的关系。根据卢曼的社会系统论,在功能分化阶段,每个子系统都在运作上封闭,子系统无法在环境中运作,环境也无法将规范直接输入子系统。这导致系统与环境之间的关系不能透过系统的运作封闭来实现,而应从认知开放上来理解。这使得结构耦合不同于运作耦合,后者是指系统内部诸运作而生的耦合,是运作封闭的一种表现。这种运作耦合包含两种变体,一种是系统的自创生,一种则是指在某一刻当下,一个事件分别为系统和环境所指认。在运作耦合的第二个变体中,人们往往误以为,环境借助事件直接参与系统运作,但事实并非如此,因为该事件对系统和环境而言具有不同意义。从这个角度来讲,系统与环境之间无法形成直接的因果关联,也无法直接进行沟通,二者的关系具有偶联性。从功能子系统自身运作的角度来观察,不存在结构耦合问题,只存在系统与环境的区分。唯有从二阶观察角度,才能够发现各功能子系统之间的结构耦合,但这并不等于否定了系统与环境的区分,而是以这种区分为基础。 第二,结构耦合是一种双面形式,它基于涵括与排除的区分。通过结构耦合形式,系统一方面加大了对外部环境的某些信息的感知能力,另一方面又排除了对其它信息的感知。但这不等于说,结构耦合所涵括进来的事物比排除的事物更加重要,二者同等重要。恰恰由于结构耦合形式限制并减轻了环境对系统的影响,才使得系统对来自外部环境的信息高度敏感,乃至在某种程度上达到与外部环境“共振”的效果,用卢曼的话说,“限缩乃是共振能力的条件,复杂性之化约则是建构复杂性的条件”。 第三,结构耦合造成各个系统之间的“共时性”,但无法做到它们之间的“同步化”。此处所谓的共时性,是指在个别事件或共享结构中,两个系统彼此激扰,甚至接近于共振;而同步化则是指两个系统拥有完全一致的时间和节奏。在功能分化阶段,全社会分成若干自创生的功能子系统,每个功能子系统都有各自的时间和步调,因此同步化难以实现。这种时间差异,一方面赋予每个功能子系统极大自由,另一方面也给诸功能子系统在全社会层面的时间调节带来困难。例如,法律程序相对于政治、经济决策而言,显得过于缓慢。为了解决类似问题,在社会演化过程中,形成了结构耦合机制,使彼此耦合的两个功能子系统各自进行时间调节。例如,立法便在某种程度上发挥着“加速器”的职能。但是,结构耦合并不能够改变每个功能子系统的自主性,使各功能子系统变得完全步调一致,即达到“同步化”状态,因为每个系统都在自主运作,它只能够在局部造成同步。例如,在立法过程中,一项政治决定沉淀为法律文件,它同时为政治系统和法律系统所认知,这一事件对两个功能子系统而言,在某一个当下,在立法这种结构耦合形式中达到了共时性。因此,可以说“结构耦合只担保系统与环境在个别事件发生状态中的同时性,但却不担保其同步化。” 第四,结构耦合所实现的功能在于对系统引发激扰。结构耦合并非两个系统之间的叠加,也无法使某一种结构同时发挥两个系统的功能,这违反了系统功能的单一和排他原则。由于结构耦合处理的是系统与环境之间的关系,而环境对系统的作用仅仅在于引发激扰。因此,结构耦合的功能也应从这个角度来理解。卢曼指出,“激扰乃是系统的感知形式,而且是一种不具环境相关性的感知形式。”系统如何认知或处理这种激扰,取决于系统自身,而不取决于环境。因此,“结构耦合”与“激扰”这两个概念彼此互为条件。但结构耦合又不同于一般意义上的系统与环境的关系,它使来自环境的某些部分的激扰得到放大,同时又使系统对其它的激扰比较麻木,甚至产生抗拒效应。这有效降低了系统面对外部环境的复杂性。以法律系统为例,假定法律系统对环境保持完全的认知开放,则会导致法律系统在毫无限制的情况下,暴露于全社会的压力之前,它就无法使自身专注于特定的激扰,对它的功能发挥产生毁灭性影响。 第五,结构耦合并非任何人为设计的产物,而是一项演化成就。卢曼认为,社会演化具有非目的性特征,它并非出自任何人为有意设计的产物,它既不通往任何设定好的目标,也不确保必然产生某种希望的后果。结构耦合是社会演化到了功能分化阶段方才显露的现象,正如卢曼所说:“唯有全社会系统的功能分化已经获得长足进展,以至于诸功能系统的分离与关联业已构成一项问题,以及由整体事物……的统一所形成的吊诡,能够被转载到结构耦合上……结构耦合才得以形成。”在分隔阶段,全社会以片段方式进行分化,致使诸多子系统隐蔽在同一结构之中,恰似数人共住一个房间。在这种情况下,政治、经济、法律、宗教混合,人们无法从中发现彼此结构耦合的特殊问题。到了分层阶段,全社会为层级结构所统摄,政治、经济与法律在同一个层级结构当中彼此结合,统治、土地领有以及裁判权彼此栓定,绑缚在隶属于特定层级的特权身份之上。一直过渡到功能分化的阶段,才出现了不同子系统之间结构耦合的条件。在西方社会的历史发展中,在16世纪下半叶,能够发现经济系统的率先分出;而到了18世纪下半叶,经济系统与政治系统的非同一性方为人们所感知。在这一过程中,中世纪的那种“等级国家”逐步退出历史舞台,建立在市民社会/政治国家区分基础上的近代领土国家宣告诞生。相应于此,法律分别实现与经济、政治的结构耦合,则有赖于私法/公法这一区分的完善,其中私法概念中的所有权与契约,形成了法律系统与经济系统结构耦合的形式;而公法中的宪法,则形成了法律系统与政治系统结构耦合的形式。此时历史已经走入了19世纪初叶,在卢曼看来,西方近现代社会法律发展的历史显示出法律与诸多功能子系统分化的趋势,以及结构耦合关系形成的种种迹象,但这些趋势和迹象往往为传统社会理论法学所遮蔽,以至于人们误以为法律与经济之间,法律与政治之间,甚至经济与政治之间具有某种统一性。 基于以上五个核心特点,卢曼分别从法律与经济,法律与政治的结构耦合,以及作为全社会一部分的法律与心理系统之间的结构耦合三个方面入手,对法律与社会这一经典问题展开了论述。 二、法律与经济的结构耦合:所有权与契约 在传统理论关于法律与经济关系的讨论中,人们往往试图从法律与经济的统一性着手进行考察。例如马克思与恩格斯认为,法律与经济分属上层建筑与经济基础,二者的关系属被决定与决定的关系,这使法律从属于经济逻辑。韦伯也认为,法律对于经济生活的作用在于为交易提供稳定化的形式。而制度经济学家则主张,法律作为一种制度,对经济发展具有深刻影响,他们试图从降低交易成本角度去评估法律对经济发展的作用。无独有偶,在法学内部,也存在着试图用经济概念或者经济利益来分析、解释法律现象的流派,其中最典型的代表是美国的经济分析法学和欧陆的利益法学。在我国,自改革开放以来,经济学界和法学界也流行这样一种观点:“市场经济是法治经济”,以彰显法律对于经济发展的突出作用。然而,这还需要进一步从全社会角度澄清法律与经济之间的区别和联系,即需要为理解法律与经济之间的相互影响提供合乎实践的理论描述。 从卢曼的社会系统论角度来看,法律与经济的关系具有以下六个维度。 第一,在功能分化阶段,法律与经济是两个完全不同的功能子系统。法律系统的媒介是法,而经济系统的媒介是货币;法律系统的代码是合法/非法,经济系统的代码是支付/不支付;法律系统的功能是稳定规范性期待,经济系统的功能则是创造和分配财富,即“将为了确保未来而进行的预先准备,与现在的分配衔接起来”;法律系统的中心是司法,而经济系统的中心是中央银行;正义是法律的偶联性公式,而稀缺性是经济的偶联性公式。由于以上诸多方面的差异,无法从两者具有统一性的视角出发来认识它们的关系。不仅如此,法律系统与经济系统都是运作封闭的自创生系统,这意味着二者都将对方视为环境,而非自身的组成部分。换言之,法律会感知来自经济生活的激扰,但无法运用经济系统的代码运转,反之亦然。举例言之,在司法过程中,法官对于判决所产生经济后果的考虑受制于法律系统所提供的如“法益”等概念,超脱这些概念配置,法官无法做到像经济学家一样思考;同样,在经济交易过程中,经济行动者的选择受制于支付的可能性及相关条件,而法律设置仅仅作为使支付具备可能性的外部环境被加以考虑。因此,如果改革期待司法去追求某种未来的经济目标,无异于缘木求鱼,与法律系统自身的功能背道而驰。 第二,货币经济的发展为法律与经济的功能分化提供了契机。从社会演化角度来观察,在货币经济出现之前,很难出现法律与经济的功能分化。在西方中世纪,经济、政治与法律按照身份等级的秩序加以分层,经济关系借助地产牢牢绑定在封建制的社会关系上,而这种封建制又同时蕴含着基于封建等级的政治权力和裁判权。但到了中世纪盛期,由于货币经济的迅速发展,开始出现对封建制这种统一性的急速腐蚀过程。这种经济现象首先伴随着商业的复兴在国际贸易领域显现,随后又得到极大的扩展。进而,土地不再像封建制之下那样,被视为实际占有的财富,而是更多被视为收入来源和信用基础,从而成为撬动进一步获利的经济杠杆,而这在不知不觉之间击溃了封建地产制度。由此,一个以货币为媒介的沟通网络开始形成,它标志着自主经济系统的诞生。与此同时,“一种已分出的货币经济,对法律提出了高度的、但却是不可支付的要求”。换言之,货币经济无法建立在法律对经济生活的直接渗透基础上,它所需要的是法律履行自己的功能!因为在以货币为媒介的沟通中,所涉的任何交易都可讨价还价,但使交易成为可能的外部条件不可讨价还价,而这种外部条件由法律系统来确保。因此,当全社会进入功能分化阶段时,经济与法律作为两个独立的子系统不可避免分化开来。但另一方面,货币经济需要借助法律系统来对使交易成为可能的条件加以固定,它需要产生与此相匹配的结构耦合机制,作为法律系统接收来自经济信息的一个高度敏感的“接收站与转化站”发挥作用。 第三,所有权作为一种结构耦合形式,成为经济上可条件化的前提。与中世纪封建制下的土地“保有权”不同,现代意义上的所有权具有完整处分权,这实际上是使经济系统内部的支付活动成为可能的重要前提。首先,所有权概念具有高度抽象性和包容性,它可将任何种类的财产及其相关交易囊括在内;其次,所有权切断了对共识的需求,使对经济系统的沟通而言,所有权人的同意成为关键因素,而无需仰赖其他任何人;最后,所有权的确立意味着在经济交易中必须禁止武力侵夺,而只能透过法律来对所有权的变动加以执行。正因为这种经济上可条件化的前提需要法律系统的辅助,使得“所有权这个观察图式,在法律系统与经济系统中允许对其进行各自不同的塑造”,从而使它适合于用来承担经济与法律之间的结构耦合。在这里需要强调的是,所有权这一观察图式对经济与法律而言意味不同的事情,它具有双重内涵。在经济系统看来,所有权作为货币支付的前提条件而存在;而对法律系统而言是作为系统运作的组成部分加以调用,二者不可混为一谈。但正是这种结构耦合形式,使从全社会角度来看,法律与经济之间能够相互激扰,共同演化。 第四,契约是经济与法律结构耦合的另一种重要形式。对经济系统而言,如果说所有权提供了一种静态的、作为出发点的区分,那么更重要的是一种动态的、使所有权的状态发生变化的区分。与此同时,这种所有权状态的变化需要能够保持稳定,从而使持续不断的、面向未来的支付活动成为可能。从经济发展史来看,由封建经济向现代货币经济发展的一个重大的变化就是,经济活动的重心由静态占有向动态交易的变化。如果说,在封建经济下,交易仅仅是附属于所有权的变动方式;那么在货币经济当中,所有权是使交易成为可能的前提条件。而这种重大的变化必然改变经济与法律彼此互动的方式,重塑二者之间的关联。这种变化在法律史上是借助逐步重构所有权概念来开启的。在中世纪晚期,巴尔托鲁将处分这个特征渗入所有权概念中,它恰似“货币经济的特洛伊木马”,将法律关注的重心转向了契约,并在此基础上进行与货币经济相适应的调适。这种调适经历了漫长的历史过程,且大陆法系和英美法系有着彼此差异的路径选择。但总的来看,契约由于具有某种特质,使它成为经济与法律结构耦合的机制。这种特质是“契约在时间上使某个特定的差异获得稳定化,并且能同时针对所有其它的事情抱持漠然性”,也就是说,契约对不断产生的瞬时交易而言,是一种不可或缺的稳定化机制,这使经济系统面向未来的支付活动成为可能。另一方面,“契约双方当事人的不平等状态,并不会被纳入到对于给付的评价中”,这在无形之中促成了经济系统的分出,极大提升了它的自主性。对法律系统而言,契约则提供了一种便利的概念工具,感知来自经济系统的激扰,并依照固有的逻辑进行加工。对法律系统而言,这里涉及的关键问题是,“要公平地对相互性关系当中的给付障碍事由进行清算,而且这还应该要与双方当事人在此种情况中所具有之标准期望取得一致”。由此可以看到,契约对于经济系统与法律系统所具有的内涵并不相同,它与两个系统的功能差异密切相关。随着契约自由的确立,经济与法律的结构耦合获得了现代形式,借此两个系统也获得了前所未有的自主性。借助契约自由,经济系统不必局限于几个狭隘、僵化的契约类型,便可对层出不穷的交易做出安排;而法律系统则凭借“意思自治”原则,透过对当事人意思所进行的诠释,对契约进行加工。法律系统透过对契约的加工,有可能“影响”经济交易。然而,一方面这种影响仍具有偶联性,而非必然性,只不过结构耦合使或然性有所降低;另一方面,经济系统仍然将法律系统的“加工”活动视为一种来自外部环境的激扰,它会依照自身各种交易的模式来运转,而不会依据法律去改变自己的运作逻辑。 第五,在经济竞争活动中,损害责任的豁免也可谓是经济与法律结构耦合的一种隐蔽形式。在前项中我们谈到,现代经济系统的分出要求在交易关系中排除武力侵夺的可能性,这使经济转而依赖法律发挥稳定规范性期待的功能,从而使面向未来的交易得以稳定。但现代经济在很大程度上建立在开放竞争的基础上。对此,法律系统通过否定的方式,将由于竞争而造成的侵害排除在侵权责任法的范围之外,这等于变相授予竞争者以对他人施加损害的特权。正因为法律系统以否定方式处理这种事态,故而它作为一种结构耦合机制,往往不易为人发觉。在卢曼看来,这种豁免“几乎可说是一项与所有权和契约等制度处在相同位阶的原则”,只不过它是以在经济系统看来肯定竞争,与在法律系统看来否定追责的方式得到体现。当然,值得延伸思考的是,随着反不正当竞争法、反垄断法等经济类法律的出现,是否意味着这种隐蔽的结构耦合形式正在出现某种显性的内容。 第六,到目前为止,我们仅着眼于经济系统与法律系统的结构耦合,但从全社会角度观察,事实上,政治系统分别与经济、法律系统之间也存在着结构耦合。在卢曼看来,政治与经济的结构耦合是税收,政治与法律的结构耦合是立法,而经济与法律的结构耦合是所有权与契约。倘若从这个视角去考察,会发现两个系统之间的结构耦合,同样会给第三个功能子系统带来一定影响。卢曼谈到,从经济系统角度来看,完全可以将所有权与契约在支付的循环中做贯通性的理解,但在法律系统却明确地区分物权的请求权与债权的请求权。这一方面说明两个系统各自的运作封闭性,另一方面也存在又一重潜在原因。例如,契约作为经济与法律系统结构耦合的机制,事实上透过法效力衔接着私人意志与政治强制。这使得私人意志具有了启动国家强制力的可能性,因而对政治产生了激扰。尽管法院保留了对契约的成立和生效问题的最终决定权,它起到了限制私人意志调用国家强制力的部分作用,但从政治系统角度观之,需要借助政治与法律系统的结构耦合机制——立法,来对此加以进一步的限制和约束。由此,可以观察到政治“这个系统在相当显著的程度上,受到经济系统与法律系统结构耦合形式的影响”。不仅如此,政治与经济的结构耦合,即税收的变化,也可能会产生激扰,从而刺激法律与政治透过二者的结构耦合机制做出调整,这特别表现在围绕着君主征税权而产生的宪法理念,以及政治代表权理论的诞生过程中。由此,不难发现,“无代表则不纳税”这一北美独立战争期间著名的口号,深刻反映了在功能分化社会形成的时期,两个系统之间的结构耦合对另外一个系统所产生的激扰,因此卢曼说“法律系统与经济系统的结构耦合,成了政治权力此一媒介的媒介,也就是说,它成了诸多可能性的松散耦合”。结构耦合似乎制造了政治、经济与法律三者之间的某种共振效应。正是因为如此,当谈到结构耦合问题时,需要同时关注到事情的另一面,即法律与政治的结构耦合问题。 三、法律与政治的结构耦合:宪法 在《社会中的法》中,卢曼曾专门论述政治与法律之间的关系。他认为,政治与法律分属两个不同的功能子系统,它们各自在运作上封闭,在认知上开放,将对方视为环境。与此同时,在社会演化过程中,政治与法律形成了“共生”、共同演化和结构耦合的关系。在卢曼看来,立法是政治与法律的结构耦合,而这里的立法包括宪法。 然而,法律系统论将宪法作为政治、法律结构耦合的机制加以理解的这种进路,对传统法学和政治学而言,仍然不无可议之处。仅就宪法学层面来讲,对宪法性质与功能的认识便大体存在三种类型的理论。一种是规范宪法学的观点,它采取法律实证主义立场,认为宪法是一种特殊的法,它既属于公法,又属于“母法”,位于法律体系的最高位阶;第二种是政治宪法学的观点,认为宪法是政治意志的体现,它代表着政治共同体所沉淀下来的政治共识;第三种是价值宪法学的主张,认为宪法或者整个宪制承载着特定价值,包括自由和平等及类似的道德原则。而卢曼法律系统论的宪法观与以上三者都不相同。 在卢曼看来,规范宪法学从法律系统的自主性出发,看到了宪法的法律性;而政治宪法学则从政治系统的自主性出发,看到了宪法的政治性;价值宪法学则承接自然法的遗产,试图将宪法与伦理系统重新衔接。而问题的关键在于,从功能主义的视角观察,宪法是政治系统与法律系统的结构耦合。从此一视角对宪法性质和功能的定位,具有以下三重意义。 第一,宪法是使国家显现为政治与法律结构耦合承载者的必要条件。首先,欧洲社会在由封建等级国家转变为现代领土国家的过程中,塑造了以国家为载体的、政治与法律具有“统一性”的表象,但功能分化的趋势最终促成政治与法律彼此分化与结构耦合,这集中体现于法治国的图式当中。但此时对于政治与法律结构耦合关系的理解仍然是层级式的,人们认为法律高于政治,或者认为政治高于法律。其次,18世纪末期,在北美成文宪法的出现,使政治民主化与法律实证化彼此支持,相得益彰,二者共同体现在宪法当中,并借此使政治与法律各自的变异性都获得提升,此时关于政治与法律关系的思考逐步由层级式的高下之分,变成了并行的内外之别,这标志着新型结构耦合关系的形成。复次,在这种新型结构耦合关系中,宪法及其所建立的宪制并非意味着政治与法律的统一,而是借助结构耦合,一方面使两个系统都获得了较大的自由,另一方面,也造成了两个系统彼此之间的强激扰。最后,这种宪法上的新型结构耦合关系有效排除了来自环境的其它激扰因素,包括经济领域财富、地位差异对政治的导控,政治上的恐怖、贪污,以及政治权力不当干涉司法等。这种宪制是西方社会演化的重大成就,它妥善处理了政治与法律之间的关系,其中暗藏着西方社会长治久安的奥秘,卢曼将其总结为“这种由立宪国家而进行耦合的形式,同时在两面上——无论对政治系统或法律系统而言——都为较高程度自由的实现,以及各自系统固有的动态性之值得注意的加速运转,提供了可能条件”。这种宪制是在诸多历史机缘的相互作用下“涌现”(或突变)而成, “宪法史是一部政治系统与法律系统交互激扰的扩散作用所形成的历史”。 第二,从法律系统的角度来看,宪法具有自我套用的性质。换言之,宪法是一份将自身规定为法律之一部分的文本。这与既往的宪法学理论都呈现出鲜明差异。规范宪法学试图将宪法视为“母法”的主张始终面临一个难题,即作为母法的宪法,其效力从何而来?凯尔森的“基础规范”式的解答并不令人满意;政治宪法学与价值宪法学则试图将此一问题的解答转移到政治或者伦理上去。而卢曼认为,以上回答都停留在旧式的结构耦合关系上。问题的关键恰恰在于,从新型结构耦合关系去考察,宪法具有自我套用性,其效力是由法律系统的运作所赋予。透过二阶观察便会发现,“法律系统看待宪法的方式是,将其视为一部应予解释与适用的现行有效的制定法”,与其它制定法一样,宪法也有待于司法过程为这种“效力”赋值;因此,在法律系统的运作中,真正发挥作用的并非实证法律所构成的层级结构,而是一种中心/边缘的结构。这种由上/下区分到内/外区分的视角变化,使我们发现,即便是宪法,也和其它形式的立法一样,在法律系统中处于边缘位置,而司法才是法律系统的中心。因此,司法在法律系统当中运作封闭,而作为边缘的立法(包括宪法)则通过结构耦合的机制实现法律系统的认知开放。那么,为什么在系统自身的运作过程中,仍然需要保留实证法的这种层级结构?这与法律系统自身对吊诡的掩藏密切相关。在这一过程中,司法的决断特质通过诉诸实证法的效力等级得到掩盖。就宪法层面而言,宪法的这种自我套用性质也借助结构耦合在立法过程中得到转移,从而使法律系统自我指涉的封闭性运转在暗中进行。宪法对政治系统而言具有内涵不同、但同样至关重要的意义。对政治系统而言,所面临的问题一方面是需要借助法律形式使政治决定具有稳定性和可变性,另一方面则须克服政治决定的恣意性。就后者而言,是通过将政治过程纳入宪制的轨道最终实现的。但与政治宪法学和价值宪法学的立场不同,卢曼并不认为这说明了宪制是另一种形式的政治,或者另一种形式的道德。因为若是如此,宪制就变成了政治权力,或者任何道德立场直接进入并扰乱法律系统的缺口。而如果将宪制理解为法律与政治的结构耦合,那么这种宪制便是赋予政治民主化以特定法律形式,正是在这个意义上政治民主化与法律实证化相互提升,也同时受到约束,使宪法兼具了限权与赋权的双重意蕴。“在这里,建构并界定国家宪法,在这两个系统里面获得了各自不同的意义。对于法律系统而言,它是最高位阶的制定法,也就是基本法;对于政治系统而言,它是政治的工具,而这又可在双重意义下来理解:工具性的(改变现状的),政治与象征性的(不改变现状的)政治。” 第三,现代宪制得以实现的根本条件是政治与法律各自的运作封闭。随着西方现代社会进入福利国家的阶段,政治权力涉入经济领域的现象越来越频密,“行政国现象”变得极为突出;与此同时,法律自身的变化也极为显著,传统公法/私法的区分有所松动,新型的社会法开始涌现。在这种情况下,政治系统与法律系统之间的激扰变得日益频密,传统宪制理论在诸多方向上受到挑战。面对福利国家阶段所出现的种种新趋势,其中一种引人注目的现象是司法权力的扩张,以及具有某种政治特征的违宪审查制度的活跃。很多思想家,如哈贝马斯、德沃金、阿克曼等,试图转而重新从政治与法律具有某种统一性的视角出发,去解释这种宪制实践。而卢曼的观点则与此恰恰相反,在他看来,宪法作为政治与法律的结构耦合本身建立在两个系统各自运作封闭的基础上,“唯有交互的漠然,才使得'特定交互依存性获得提升’这件事情成为可能。”因此在对违宪审查制度发展的重大趋势进行分析时,不应仅着眼于它的政治性——这种政治性其实是由宪法作为结构耦合的形式所带来的,更应着眼于它的法律性,即它作为法律系统封闭运作的一部分发挥着作用。他指出,宪法针对福利国家趋势所进行的调试,更多显现在对中央银行独立性的保障,以及国家公债所预先规定的界线上,也就是关注到政治与经济结构耦合的方面。更值得一提的是,针对广大发展中国家的转型政治,卢曼特别提醒要关注建立宪制乃是基于政治与法律各自的运作封闭。卢曼说,“唯有在政治系统与法律系统具有功能分化与运作闭合状态的预设下,'宪法’这个演化上的成就,才能在完整的意义上满足其功能。” 四、法律与心理系统的结构耦合:主观权利 在前文中,分别谈到了法律与经济、政治的结构耦合,这种结构耦合是全社会系统内部各功能子系统之间的关系;而全社会系统同时与心理系统之间存在着结构耦合。因此,法律系统作为全社会系统的一个功能子系统,相应地与心理系统之间存在着结构耦合关系,它表现为主观权利这一法律构造。 在传统法理学中,围绕着主观权利与客观法的关系,曾有过旷日持久的争论。自然法学派认为,主观权利产生客观法,而法律实证主义则主张,客观法产生主观权利。卢曼却将主观权利/客观法这一对区分放在法律系统与心理系统结构耦合的视角下加以观察,可谓另辟蹊径。具体言之,有以下四个方面值得关注。 第一,心理系统作为法律系统的环境与之结构耦合。这种结构耦合需要与全社会系统内部的诸功能子系统之间的结构耦合加以区分。因为,全社会系统的元素是沟通,它由于诸心理系统之间存在“双重偶联性”困境而涌现出来。因此,相对于法律系统而言,心理系统具有不可沟通性,它只能作为环境对法律系统构成激扰,而法律系统也自行界定对于意识,甚至是对身体行为的涵括。在此意义上,卢曼的法律系统论与过去基于主体性的人文主义法哲学不同,它是一种无“人”的法思想,因为在系统论的世界中,人是作为生理系统、心理系统等诸系统的叠加而存在,法律系统透过结构耦合机制,将属于人的心理系统的“意识”涵括进来。 第二,主观权利是一项法构造。与自然法学派和法律实证主义都不同,卢曼首先并不认为主观权利先于客观法而存在,它毋宁说是社会在由分层阶段向功能分化阶段演化过程中出现的法构造。借助这种法构造,法律得以改造分层阶段所形成的,种种基于身份特殊性的、具有地方性的相互义务,将一般性的,及于全社会的相互性规范加以抽象化,形成了法律与心理系统耦合的现代形式。为了使这种转化在思想上变得可能,在17世纪,自然法学派首先登场,通过天赋人权思想,产生对法律改造的需求,并为18世纪的资产阶级革命提供了思想基础;这一思路到了康德与萨维尼,转变为将主观权利嫁接于个体道德或者伦理生活方式的理性选择,不过仍采取了经由主观权利产生客观法的思路。但从功能分化角度来看,主观权利产生客观法仍然意味着法律系统的运作封闭尚未完成。到了19世纪,法律实证主义转而采取客观法产生主观权利的主张,旨在解决主观权利的客观法效力问题,促成法律系统的运作封闭,但其认知开放的另一面未获得妥善处理。因此,其次,在卢曼看来,“主观权利之客观效力这种想法,其实就是一个被隐藏的、并且被开展的吊诡”,换言之,它是法律系统内建的一组区分。法律系统透过这组区分,既做到了在运作上封闭,又做到了在认知上开放。由此“主观权利”作为一项法构造,成为法律系统与心理系统的结构耦合机制,使法律系统能够感知来自心理系统的意识激扰,“在主观权利的形式中——这个形式是在客观法律中被规定——法律系统使自己在个人之涵括这个问题上,获得注意。”而从心理系统的角度观之,法律系统作为外部环境,同样透过这种结构耦合对其产生激扰,从而与其他功能子系统对心理系统的激扰一起,形成个体的社会化效应。但是,对个体而言,其只能以消极方式来界定自己与社会的关系,同时也无法获得一种与全社会作为整体的关系,而只能与这种高度分化的社会打交道,而不会产生基于社会团结的感受。在这里,我们不妨回想,法律系统的功能在于稳定规范性期待,而这种期待实与心理系统密切相关。但卢曼认为,法律系统与心理系统之间不可能产生运作上的联系,因而稳定规范性的期待需要通过法律和心理系统之间的结构耦合来认识,正因为这种结构耦合,使现代宪法除了作为统治工具的功能外,又具备权利法案部分,与现代社会的个人主义意识相联系。 第三,功能分化过程中,法律系统作为“堵截系统”接收着社会演化对心理系统造成的后果。结构耦合具有双重特性,它使系统对来自外部环境的特定激扰保持敏感,同时又对其它形式的激扰保持漠然,这是系统降低复杂性的重要机制。同样,法律系统与心理系统的结构耦合也存在类似效应。借助主观权利的法律构造,法律系统一方面对透过权利话语的个体意识保持高度敏感,同时对其它的意识则往往漠然置之。但这种结构耦合反过来也造成主观权利的这项配备得到极大伸展,以至于出现“权利爆炸”的现象。只要看看法律发展史上社会权对自由权、参与权对消极防御权的补充,便可发现这一点。但权利的扩展并不能够确保人们作为社会参与者在心理上得到完全满足。因为结构耦合并不能改变系统之间的偶联性,至多使其或然性出现某种程度的降低。换言之,主观权利是否相应地必然在法律系统得到兑现,仍取决于法律系统的运作,而不取决于作为外部环境的心理系统。随着现代社会风险日益增加,人们在心理上越发期待法律系统对此做出回应。但实际上,法律系统无法化解所有这些风险,它只能衔接着自身固有的运作,满足于法律技术上所能提供的解决方案,对此加以处理。而不断增加的更多风险,只能将其推向未来。例如,在生态风险、技术风险日益提升的现代社会,人们越来越希望生态权、信息权等主观权利纳入法律系统,但在法律上是否能够赋予以上这些主观权利以客观法的效力,则取决于法律系统自身。 第四,主观权利的配置无法成为个体参与法律系统运作的“王牌”。在这里,我们不妨回顾德沃金与哈贝马斯的观点。德沃金认为,权利是一项内嵌于法律中的“王牌”,使个体得以借此向政治与法律提出要求,使二者通过“认真对待权利”来符合关于政治道德的最佳理解;而哈贝马斯也认为,交往理性内建于权利体系中,为生活世界与政治、法律的勾连提供基本条件,以此赋予法律以正当性。在卢曼看来,这些理论设计都旨在以反分化的方式去应对现代社会无可逆转的功能分化。从结构耦合的角度来看,权利既非王牌,也非正当性的源头活水,它仅仅是一种激扰,一些冲击,“'发声’或'出场’——这才是这里的问题。”而法律系统需要仰赖这样一些冲击,自行做出调整。 通过以上四点论述不难发现,卢曼从法律系统与心理系统的结构耦合出发,对主观权利的性质及其与客观法的关系给予了全新的解释。 五、法律系统与全社会 当我们通过系统论的视角,对法律与经济、政治,甚至心理系统的关系重新思考之后,便来到了所有法社会学理论面对的一个终极问题:法律与社会是何种关系?法律是在社会之中,抑或社会之外/之上?与社会其它部分相比,法律是否具有截然不同的特质?还是它们都具有深层的相似性?进而,这个问题也牵涉到对于社会本身的理解,社会是如何可能的?它是一部机器,一个有机体,抑或卢曼所说的系统? 针对这一问题,有学者曾这样归纳卢曼的法律与社会观:“法律系统与全社会形成了较为复杂的关系。其一,法律系统是全社会的功能子系统,就此而言,法律系统在全社会之中,仅仅执行全社会的一项功能。因此,法律系统小于全社会。其二,法律系统与全社会之间是系统与环境的关系,两者处于并列地位,并无高下大小之别。其三,法律系统所涉及的环境,除了全社会,还有心理系统和有机系统,在这个意义上,法律系统所涉及的范围多于全社会。全社会的不同功能分别由各个功能子系统承担,而每个功能子系统的运作都是在以各自的方式执行着全社会功能。这样一来,全社会所有沟通都是基于各个子系统的代码,就无需具有一个总体代码。”从这个归纳来看,法律与政治、经济的关系涉及其中的第一个层次;而法律与心理系统之间的关系则涉及第三个层次。问题的关键在于第二个层次,我们应如何理解法律与全社会之间的这种基于系统与环境的并列关系? 在对此前西方历史上关于全社会的构想中,曾经出现过基于契约、有机体等诸多想象,这些想象都不约而同从法律与社会具有统一性出发,其共同预设是“全社会是一种法秩序”。而到了18世纪,这种基于统一性的想象已无法符合社会现实,人们开始认为,法律是全社会的一部分,它在全社会之中,随着全社会一同发展。在这种想象之下,法律与社会其它部分之间的结构耦合方才有所显露,所有权、契约乃至宪法的重要性都获得了明确认识。但到了这个阶段,那种将全社会视为具有统一性的想象仍然在“市民社会”(civil society)概念下保留着残迹。直到19世纪,马克思用“阶级社会”概念将市民社会的统一性幻觉戳破。 在卢曼看来,在现代社会具有根本重要意义的事情,在于现代社会是沿着功能的方向横向分化,其中法律作为一个独立的功能子系统从全社会中分出,发挥着独一无二的功能。在这种功能分化的社会里,法律面临着种种类型的冲突,提出法律问题,并且摆脱对全社会统一性及其价值共识的依赖,也并不诉诸于主导阶级的价值观念,转而借助自身发展出整套概念性与组织性的配备,对此问题加以处理。正是在这种意义上,法律系统作为全社会的“免疫系统”发挥着作用。 那么,在卢曼的系统论中,法与全社会的关系问题就变得豁然可解。法律既在全社会之中,又作为一个自创生的功能子系统,与全社会保持基于系统/环境区分的平行关系。同样的表述也适用于经济、政治与全社会的关系。故而卢曼说:“人们既不能说,全社会是作为其诸功能之总和,而再制自身;同样,人们也不能说那些结构耦合在其中获得实现的诸多形式被视为对全社会秩序具有代表性。”法律、经济与政治作为全社会的组成部分,在既相互区分,又借助结构耦合的机制实现“结构漂移”,即相互协调的结构发展这个意义上,实现共同演化。 余论:争议与发展 卢曼另辟蹊径,从系统论视角,针对处理法律与社会的关系这一经典问题,给予了与以往法社会学论说截然不同的一系列主张。这些主张看似秀逸别出,但深思下去,对我国民主法治建设颇具启发意义。 首先,法律与经济的关系是过去法律与经济发展领域中的核心问题。它涉及以什么样的法律举措能够有力地推动经济发展?而从卢曼的观点来看,任何法律改革都不一定必然促进或者阻碍经济发展,因为法律和经济分属两个不同的功能子系统,二者之间的关系具有偶联性。因此,任何旨在所谓“为经济保驾护航”的法律改革,往往显得一厢情愿,或者文不对题。从系统论看来,法律做好自己的事情,发挥稳定规范性期待的功能,便是对经济发展最大的支持。此外,法律与经济系统之间存在结构耦合,即所有权与契约,这些机制构成了法律激扰经济系统的着力点。通过这种激扰,经济系统可能遵循自己的逻辑做出动态调整,但绝不会完全按照法律的指示行动。而那种希望依靠行政指令直接干预经济系统运作的做法,只能扰乱经济系统,对经济发展产生消极影响。这一洞见在我国经济学界近年来关于产业政策对经济生活调节作用的争论中也有所体现。在笔者看来,尊重市场经济规律,与尊重法治规律这二者同等重要。这种理论旨趣也在德国著名法社会学家托依布纳的思想中得到体现。托依布纳认为,与威权政体下的管制主义经济秩序和自由放任的经济秩序都不相同,系统论的法律与经济发展理念试图在政治管制和市场原教旨主义之间走出第三条道路,即一方面充分尊重经济系统的自主性,一方面又诉诸巧妙的法律刺激,以反思性的“经济宪法”来动态调节经济发展。这一思路与英美世界风行一时的“助推”(Nudge)理念颇有异曲同工之妙。但与此同时,也应看到,卢曼与托依布纳的法律发展观扎根于颇具独特性的德国“合作型市场经济”(Coordinated Market Economies, CME)情境,其理论反思也与欧洲福利国家模式及其遭遇的问题密切相关。而在英美式的“自由主义市场经济”(Liberal Market Economies,LME)模式中,决策者似乎更偏向于市场自发调节的经济模式,法律干预经济发展的余地就相对更小。我国的情况也有特殊性,由于历史与现实原因,政府在控制经济发展方面始终发挥着较强势的作用,这导致行政权力借助法律涉入经济发展的程度更深、领域更广,可谓一种政府主导型市场经济。因此,如将法律系统论用于对我国法律发展情况的“忠实”描述,显然无法完全贴合。但另一方面,恰恰是这种不贴合,更能促成我们对自身法律实践的反思,这也未尝不是一种激扰。 其次,法律与政治的关系是另一个影响重大的议题。过去我们在对这种关系的处理上,常常陷入误区。如果说,在西方前现代社会,特别是中世纪时期,政治与法律的关系过远,以至于无法“共生”、难以互助;那么在中国传统政治中,政治与法律的关系过近,以至于失去了二者动态调节的灵活性。从这个意义上,西方现代宪制形成了政治与法律的适当关系,使政治权力既获得有效约束,又具备了灵活性和可扩展性。这种从功能主义视角重新审视宪制的主张,对当下的政治、法律改革不无借鉴意义。这促使我们思考,究竟是因循守旧,仍然采取政治和法律统一性的方式,去治理日益复杂的现代社会,以至于以政代法,政法不分?还是尊重法的自主性,让它通过最大限度发挥作用,来给予政治支持?在卢曼看来,政治与法律彼此区分,才是西方法治事业的精髓。当然,对于这一主张,哈贝马斯有不同见解。哈贝马斯认为,政治与法律分享着共同的规范性源泉,这种源泉来自于生活世界的交往共识。因此,法律是一种特殊媒介,一边连接生活世界,一边与系统接通,特别是与政治系统保持着紧密联系。若是如此,政治和法律就不能被理解为完全运作封闭的系统。与卢曼相比,哈贝马斯对民主法治的期待更高,对社会整合的理想性建构成分更强。但与此同时,哈贝马斯与卢曼之间的分歧,并不如预想的那样大。整体而言,两位思想家都认可民主法治是西方文明的重大成就,并一致同意,这种治国之道要优于其他治国之道。只不过,卢曼的理路稍显保守主义倾向,而哈贝马斯的论述始终带有西方主义马克思式的批判性和激进特征。 最后,从法律与社会整体的关系角度来看,与德沃金、哈贝马斯等学者的主张有所不同,卢曼并非从反分化的视角出发来观察社会,而是从分化来立论。在他看来,现代社会的治理之道在于“以分化对分化”,即通过每个功能子系统的自主运作,来实现全社会的和谐有序。在这个阶段,如果期待某个系统,如政治系统发挥中央司令部的职能,干涉各个功能子系统,去强求步调一致,必然付出沉重代价。人们或许怀疑,各个功能子系统“各自为政”,岂不是造成天下大乱?从卢曼关于结构耦合的论述来看,在社会演化中,法律、政治、经济、医疗和科学等子系统基于认知开放的结构耦合关系会促成彼此相互激扰,从而带来动态和谐。正是因为这种“分而治之”的治理之道,才能使现代大型社会日益增长的复杂性获得较好处理,才能使人们感受到前所未有的自由和诸多发展的可能性。但对于卢曼的这种论述,其他同样主张系统论的社会学家却并不这样看。在托依布纳和韦尔克看来,系统之间的动态和谐,始终需要诉诸某种机制才能够完成,而不能简单依赖自生自发。因此,韦尔克诉诸一种新法团主义的圆桌会议模式,使各功能子系统的代表之间可以建立沟通关系。托依布纳则进一步发展卢曼的结构耦合学说,认为社会宪法“就被界定为法律的反思机制与相关社会部门的反思机制的结构耦合”。但从理论来讲,两位学者对卢曼思想的“改进”引发了进一步的理论困境。如果存在韦尔克所说的“圆桌会议”,那么就势必存在一种能够跨越各功能子系统的通用语言,而在卢曼原本的叙述中,各功能子系统的自主性建立在其语言特殊性和专业性基础上。若依托依布纳的社会宪法设想,就意味着宪法分别与各功能子系统之间存在着普遍的结构耦合,因此社会宪法也呈现相应的多元主义特性,这也与卢曼的设想背道而驰。在卢曼的法律系统论中,结构耦合并非常见,而仅仅在有限情况下出现。而且,假如社会宪法发挥着普遍的结构耦合功能,就可推出法律变成全社会的中心,而这又与卢曼关于社会去中心化的设想冲突。平心而论,法律也无法发挥促成全社会各功能子系统增强其反身性的关键角色。尽管如此,卢曼为深入思考当今法理学中的关系论提供了崭新视角,也带来了大量新命题,这些命题值得我们结合理论与实践,展开进一步探索、扩展与争论,从而为丰富和发展中国法理学做出贡献。  （责任编辑：祁春轶） |
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