 作者简介：程惠炳，北京高院法官助理，中国社会科学院研究生院博士研究生。 文章来源：原文载于《人民司法》2023年2月第5期。为便于阅读，注释从略，建议阅读原文。 裁判要旨：以房抵债合同中，双方当事人均明知房屋暂时无法办理过户登记的，债务人义务应以合同约定为限。债务人已经采取交付房屋、变更出租人合同登记等约定方式进行现实履行的，可以认定为构成债务清偿。 一、案情简介 王某因资金周转需要陆续向张某借款，双方口头约定月息3%。王某支付了部分利息，但始终未能还清借款。2019年5月，双方对账后签订《以房抵债协议书》，约定：“王某共借款人民币1350万元，还款982万元，尚欠368万元。王某自愿将其名下的某小产权房（商业门脸）抵给张某，抵债金额为368万元。王某将房屋所有权证证明等原件交给张某，张某取得房产所有权，双方债权债务归于消灭，双方均确认，该房屋建设在集体建设用地上，无法办理不动产登记手续。王某协助张某在开发商处办理完毕更名手续后，张某可以自主使用处分该房屋，王某不得干涉。待政策允许可以办理房产证时，需要王某无条件配合。张某接收房屋后，法律风险由张某自行承担。若王某反悔或违反本协议项下合同义务，王某需清偿368万元欠款，每日支付相当于抵债金额的百分之五的违约金。经张某确认，上述房屋目前已出租，协议签订后，王某配合张某与现有承租人另行签订租赁协议或与承租人协商解除租赁合同。”合同签订后，王某依约将房屋的相关购房协议等交付张某，涉案房屋的租赁协议的出租人也变更为张某。后张某认为涉案《以房抵债协议书》（新债）因违反法律强制性规定而无效，起诉要求王某偿还借款（旧债）。 一审法院认为，首先据核算，368万元欠款为不高于法定利率的合法债务。因涉案房产系建设在集体建设用地上，尚未办理房产登记，属于小产权房。因在目前国家针对不同类型的小产权房具体政策尚不明确，故法院对于本案涉及的王某以涉诉房屋用于抵偿张某债务的协议的效力不宜进行认定处理。目前房屋已交付，张某已获得了该房屋的使用、收益、处分的权利。双方通过《以房抵债协议书》对原368万元债务履行方式进行了变更且已履行完毕，368万元债务已消灭，故判决驳回了张某的诉讼请求。张某不服提起上诉，后未在指定期限内缴纳上诉费，二审法院裁定按张某自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 二、争鸣观点 （一）以小产权房抵债合同效力问题 合同效力问题向来聚讼盈庭，是民商法领域的传统热点。合同效力属于法官在合同纠纷案件中应予主动审查之内容，客观上无法回避。 困扰民事审判法官的往往是影响合同效力的标准众多且“模糊”。确认合同效力纠纷类案件经常伴随着虚假诉讼 或投石问路性质的先期诉讼。 法官不得拒绝裁判，而实务中确实存在大量合同效力难以判断，甚至严格适用无效规则时不符合诚信原则和公平原则的情况。 集体建设用地使用权根据用途可分为经营性集体建设用地使用权、公益性集体建设用地使用权、宅基地使用权。对于在农村建设用地上建造的房屋，通常称之为“小产权房”。 此前学界对以房抵债合同的效力分析，集中在区分履行期限届满前后分别认定构成流质契约、让与担保、后让与担保、实践合同等方面，对履行期限届满后，债权人与债务人就农村宅基地上房屋、小产权房屋、违章建筑等不具备物权过户登记条件的以房抵债合同的效力及履行情况认定，着墨相对较少。在金钱债务（本文称之为旧债）履行期限届满后，债权人与债务人签订以物抵债协议（本文称之为新债），抵债物的经济价值和债权的数额都是确定的，一般不会存在利益失衡问题。对于以房抵债中涉及小产权房的情形，目前司法实践中仍存在裁判结果与价值判断方面的重大分歧。 1.无效说 合同无效制度的设立目的在于，防止因无效合同履行给国家、社会以及第三人带来损失，维护社会的法治秩序和公德。宣告相关处分行为无效，更多的是一种裁判指引作用，希冀能够对可能继发的潜在交易需求予以必要的警示。目前对于涉处分小产权房的合同效力问题在司法实务以无效说为绝对多数意见。 法官在审判实践中经常适用的法律依据为2004年《中华人民共和国土地管理法》第43条 和第63条 的规定，除兴办乡镇企业和村民建设住宅，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。上述规定中未直接言明合同效力，但使用了“必须、不得”的表述，不少判决中将其作为强制性效力性规定予以引用。 国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》（国土资电发[2013]70号）中提到：“建设、销售“小产权房”，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买“小产权房”均不受法律保护。”以上可作为涉小产权房相关法律规定的意旨。故涉小产权房合同因违反公序良俗原则同样可归于无效。此结论可避开有关管理性效力性规定/强制性效力性规定的窠臼，也反映出此类合同的政策性因素。其中，公共秩序是国家、社会的一般秩序。体现的是法律价值体系尤其是宪法基本权利价值体系，而非现行法律规范。 具言之，如认定小产权房交易行为无效，涵摄的“公序”即在于此。 有观点认为，小产权房因不具备建设审批手续，无法取得正式的房屋所有权证，虽可以正常居住使用或出租取得租金，但无法上市流通交易或进行抵押融资，也有随时被强令拆除的风险。故针对小产权房的处分有一定的非法性和风险性，审判实务中不宜给予肯定性评价。以违章建筑为标的物的交易不会产生权利转移的法律效果，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条规定可知，租赁合同的效力尚且受到不动产性质的影响，举轻以明重，遑论处分？虽然相关规定不免招致学者“浪费社会资源、激化社会矛盾”以及“公法入侵私法”的批评。 但成文法在前，似没有适用法律漏洞填补的余地。认定合同无效可以制约众多潜在的买受人，发挥司法应有的导向作用。 从法律效果来讲，如果小产权房业主无法对房屋进行买卖交易，但可以用来抵债，构成民法学理上的规避行为，使法律针对小产权房的禁止性规定成为一纸具文，且极易引发虚假诉讼。禁止性规定旨在完全阻碍法律行为的结果，而不取决于当事人以何种形式进行。 非集体经济组织成员购买集体土地上的集资房，后因房价上涨，出卖人主张转让合同无效，是实务中常见的案件类型。法院的做法为基于《土地管理法》第62条等规定确认合同无效后，以诚信原则为由进行利益调节。认为出卖人行为违背诚信原则，应承担买受人因房屋涨价造成的部分差价损失，而不至于导致不公平的法律后果出现。 2.无效的例外情形 权利不当行使的构成要件，应基于利益衡量，考量合同的性质，当事人的归责性及公共利益而具体分析。有观点指出，债权人在签订以物抵债合同后又主张合同无效，有违诚信原则。若法院适用法律的后果是支持背信者的主张，等于允许违法者拥有了选择合同效力的自由。鉴于我国民法典立法过程中对于违约者是否享有合同解除权尚引起巨大争议，举轻以明重，让违法者拥有确认合同无效的权利严重违反诚信原则、禁止权利滥用原则，显属不适当的法律优待。 最高人民法院（2019）最高法民终字347号民事判决是此种思路的典型案例。 但该案与本案区别在于：该案中开发商是合同无效事由的始作俑者，且可以从合同无效中获得利益，在一审中开发商未提出无效抗辩，一审判决认定合同有效后开发商作为上诉理由提出；而本案中债务人作为原权利人似乎过错更大，且债权人主张无效，其法律后果无非是回复旧债，并无借合同效力诉讼获益情节（法院可结合债权人收取的租金金额酌情减少债务人应给付金额）。本案中，如果是债务人在签订以房抵债合同未履行同时主张无效，其恶意比较明显，意图通过否定合同效力牟取不正当利益或逃避履行合同义务，人民法院可适用诚信原则对其诉讼请求不予支持。 更有判例基于诚信原则修正无效规则，认定合同有效。 综合以上因素，本案不符合适用诚信原则认定合同例外有效的条件。 3.有效说 在实务案例中，以商品房抵债者居多，但小产权房作为标的物的亦不鲜见，在执行过程中亦不排斥债务人以小产权房抵债 或以裁定形式认可抵债。 在住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》（建法函〔2012〕102号） 下发后，各地法院也有了拍卖小产权房的举措，如2020年12月22日，北京市通州区某小产权房在电商平台成功竞拍，在拍卖公告中载明“本拍卖标的物为集体土地房屋的拆迁安置房的使用权及相关权益，目前无法办理产权登记，也无法办理过户手续，因房屋性质而带来的风险，由买受人自行承担。”如果认可小产权房可经由司法拍卖取得，但禁止当事人在市场上自行交易，会使更多诉讼进入法院，无疑推高了社会成本。 有观点认为，以物抵债成立的是抵销合同，债权人享有选择权。可选择标的物所有权或拍卖变价进行清算。 依此说，债权人可在以物抵债合同签订后要求就标的物进行清算，即使新债无效，小产权房亦属于债务人的责任财产。 当事人之间达成的以物抵债协议不具有直接变动物权的效力，且涉案房屋并不属于商品房，故债权人不可能合法取得涉案房产的物权。从法经济学的角度分析，小产权房有其固有的成本优势，虽然无法设立符合登记要件的所有权，但仍然具有使用利益与经济价值。 只要当事人在意思表示无瑕疵且无错误的情况下通过效用比较作出决策，那么这种决策就是符合帕累托效率的，应尊重当事人的意思自治。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定， 小产权房面临着被强制拆除等风险，无法得到拆迁补偿，但部分小产权房也不排除因手续补全、缴纳土地出让金、变更土地性质后具备上市条件的可能。 肯认上文案例中合同效力的理由之二为，债务人已依约履行，从维护交易安全、维持交易稳定的角度，应将其从债务中解脱出来。本案中，因债务人在合同订立后的履行过程中亦不存在违约等不履行情形，其积极推进清偿债务，在此情形下如加重其责任，否定新债，要求其重新就旧债进行清偿的话，似为正常民众的法感所难容。 此外，如债权人签订以物抵债协议之后反悔的，不仅有违诚信原则，且可能给已履行或准备履行新债的债务人造成经济损失，这也是考虑因素之一。 肯认合同效力的理由之三为，从合同解释的角度考虑，可考虑无效行为转化的解释路径：债务人虽无对房屋的处分权，但可拟制为债务人让与其在该房屋上的使用权及相关权利，由债权人承接房屋上的一切权利，使当事人在债权而非物权范围内解决纠纷，其实质为“以债抵债”。 惟独此解释是否符合双方当事人的真实意思表示，仍需结合合同表述予以确定。虽然我国《民法典》总则编法律行为章当中没有对无效转换作出一般规定， 但实务中不乏相应裁判思路：对于无产权车位，开发商往往签订的是车位使用权转让合同而非租赁合同，来规避最长租期20年的规定。 （二）债务是否清偿的认定问题 在本文案例中，法院认定双方以房抵债协议已实际履行完毕，所以旧债已消灭，这一事实认定对债权人影响甚巨，故在合同效力之外，对新债是否履行的认定亦属于本案争议焦点。就此亦存在两种观点： 观点一认为：根据《民法典》第五百零九条（原《合同法》第六十条），当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案合同约定“王某将房屋所有权证证明等原件交给张某；王某配合张某与现有承租人另行签订租赁协议或与承租人协商解除租赁合同。”上述合同义务债务人均已履行，而合同提到的“待政策允许可以办理房产证时，需要王某无条件配合。张某接收房屋后，法律风险由张某自行承担。”也显示双方对房屋性质暂不能办理过户登记这一事实为明知，在此情形下，宜认定王某向张某让渡了案涉小产权房的全部经济价值（占有、使用、收益），也承诺不再对张某使用、处分房屋进行干涉，已履行了合同义务。张某接收产权证明及办理租赁协议手续的行为属于事实上的受领。 观点二认为：债权人张某无法取得涉案房屋的所有权，其债权未得到清偿。换言之，类推买卖合同，本案中以物抵债债务消灭的节点应是物的所有权转移。对这个问题，最高人民法院曾明确指出，当标的物是不动产时，交付不足以实现清偿目的，只有办理过户登记手续，有了所有权的移转之后才能实现清偿目的。 如在（2018）最高法执监485号执行裁定中，双方达成执行和解协议，被执行人主张申请执行人接收涉案房屋、更换涉案房屋门锁、对外宣传转租、安装改造涉案房屋的上下水管道等行为，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”的法律规定。但因未办理过户登记，最高院认定和解协议约定的新的债务未全部履行，清偿债务的目的未能完全实现，申请执行人有权申请恢复对生效判决的执行。然而，在执行异议之诉案件中，最高人民法院的态度又有不同，认为以物抵债的目的在于使旧债得到清偿，而非取得特定物的所有权。 回到本案中，是否以移转所有权作为抵债要件，还是要从当事人约定中作出解释，考察其是否属于双方合意所追求的法律效果。本案“张某取得房产所有权，双方债权债务归于消灭”的表述如从文义解释，则与法院认定有悖。有观点认为，此时的新债可排除旧债的可诉请履行性， 也可理解为债权人在返还他种给付前，债务人可主张同时履行抗辩权以拒绝对旧债的履行。 在德国法上亦对转移所有权与清偿不简单划等号，而认为需要获得债权人或其法定代理人的承认（出具受领证书）或实际取得（受领给付），换言之最重要的标志是债权人的满足。以特别动产抵债为例，在机动车已过户登记但未交付的情形下，旧债不消灭，是因为未交付故物权未转移。 以不动产为例，如开发商已为业主办理过户登记，但未能实际交房的情况下，也难以认定为债务消灭。 在我国法上，对于履行期限届满后的以物抵债，并未强制要求债权人变价受偿，直接受让所有权更符合效率原则和债权人的真实意愿。在2017年第9期《最高人民法院公报》刊登的最高人民法院（2016）最高法民终484号案中，最高人民法院认为，如当事人没有明确消灭旧债的合意，以物抵债协议的性质一般应为新债清偿，此时旧债和新债并存，仅在新债合法有效并得以履行完毕后，才完成债务清偿义务，旧债方才归于消灭。该案裁判要旨中指出，“当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。”由此可见，以物抵债协议的缔约目的不仅包括取得抵债物的所有权，还包括使用权等财产权利，如以租金抵债、以股权抵债等，也属于以物抵债的范畴。综上，以物抵债中的“物”指的是有经济价值的他种给付（特定物，包括动产、不动产和权利，但债权除外），而不是物权的移转。 三、作者观点 2016年11月30日《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》 在“关于物权纠纷案件的审理”部分，就“关于违法建筑相关纠纷的处理问题”，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”但未就合同效力层面作出直接规定。有判例的表述更为清晰：“根据物权法定原则及涉案房屋现状，涉及'小产权’房屋买卖合同的效力问题不宜作出实体处理，双方可待该类房屋的相关政策法规施行后再行处理”，同样裁定驳回了要求确认买卖合同无效的当事人起诉。 即司法实践中对小产权房效力问题予以回避是有先例可循的。 法院在回避合同效力的情况下，驳回了原告诉讼请求，综合其论述内容，一审法院论述新债合同履行完毕故旧债消灭，其实质观点是认为不当然构成无效合同。因合同效力与合同履行分属合同的不同要素和阶段，合同履行问题并不影响本案关于合同效力的认定。我国学界及实务界通说均认为合同效力与履行应当两分，有效合同可能无法顺利履行，合同无效并不影响履行完毕，故合同是否得以履行并不是合同有效的充分条件。 由于以物抵债协议的目的是使债权得到清偿，而非取得特定物的所有权， 金钱债权对应的是一定的经济价值，而并非只有可进行物权登记的不动产才具有经济价值。对于小产权房、农村宅基地上房屋甚至违章建筑进行占有、使用、租赁、收益均可产生经济价值，遑论处分行为亦可能直接带来转让收益。由此，在无其他财产可供受偿时，债权人选择该类性质的房屋作为以物抵债的标的物，具备一定的合理性和必然性，亦多见于各地案例中，不宜一律给予否定性效力评价。在清晰前述利弊后（即在抵债协议中已明确房屋性质的），债权人仍选择受领的，应认定当事人之间形成抵债真实意思表示。债权人在同意受领时明知房屋性质权属情况，类推适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第二十四条，标的物权利瑕疵在合同当事人缔约意思之间并不存在。 小产权房的效力问题终究不能在个案中反复，由此，在意思自治的大背景下，认定合同有效且已履行更为符合本案当事人的真实意思表示，也会逐渐被司法实务所接受。 从平衡双方权益的角度来看，如果债权人同意接受给付，同时接受小产权房固有的风险，并未提起诉讼，那么根据不诉不理的原则，法院也无权干涉；如果债权人主张新债无效或解除，那么其自可主张旧债，同时也承担旧债执行不能或无法清偿的风险。在新旧给付复合之下，新债的效力和履行成为一体两面的因素，共同影响债权人请求权的选择和行使：其一，认定有效和已履行会断绝债权人主张旧债的可能性，同时消灭两个合同；其二，如认定有效和未履行，则属于法律上不能履行（自然之债），当事人只能主张旧债；其三，如认定无效，则无论履行情况为何，债权人均可以主张旧债。本案中，双方当事人均明知房屋暂时无法办理过户登记，债务人义务应以合同约定为限。债务人已经采取交付房屋、变更出租人合同登记等约定方式进行现实履行的，可以认定为构成债务清偿。 值得指出的是，小产权房问题不仅是法律问题，更是一个宏大的政治问题和经济问题。2019年修订《土地管理法》时，在总结集体经营性建设用地入市试点经验的基础上，为破解集体经营性建设用地入市的法律障碍，删去了从事非农业建设必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的原63条规定。由此，小产权房是否永远无法取得产权，在今后的审判实务中是个或然性的问题，需要审判者通过审查权属土地是否属于集体经营性建设用地后再进行个案判断。  编辑：邓博元 初审：范淼淼 审核：邱慧琦 |
|
|
