★
|
★ 一、问题提出 事例1、甲与乙签订协议，约定若乙与甲保持婚外关系一年，则甲支付乙20万元补偿金，并先行支付10万元，余款10万元写下欠条。一年后，甲未再支付乙10万元，并起诉乙追回该10万元。乙反诉甲支付尚欠的10万元补偿金。 事例2、甲乙为赌友，甲赊账6万元予乙购买六合彩，未中。甲持借条起诉乙返还该款。乙抗辩称借款为六合彩非法债务，并提供了多人证言、录音、短信等。甲未能就该借款系正常民间借贷作出合理解释。 事例3、赵大四拟将其所有的房屋出租给刘小能开设妓院，双方签订租赁协议，约定：赵大四出租其屋给刘小能使用，月租5000元（实际比同地段同面积的房屋高1000元）。刘小能承租该房后，因当地公安机关政策趋紧，未能办理相应牌照，于是转开酒楼，生意红火，但每月只向赵大四按4000元支付租金。赵大四起诉其按租赁协议支付租金，刘小能抗辩称双方约定月租5000元系为开设妓院，但目的不能实现，现在只能按照一般租赁价格月租4000元支付。 对于上述案例，实践中，不同的认识将产生不同的审判结果。 以事例1为例。一审判决认为甲书写的欠条是经济补偿协议，该协议有效，判决支付补偿金。二审认为双方以保持婚外关系而签写协议违背公序良俗，协议无效，双方行为不受法律保护，故判决驳回双方的诉请。 事例1中所涉法律理论及制度涉及到不法原因给付问题，事例2、事例3等同样涉及于此。现实中还存在大量的赌债能否要求偿还或回转、给付坐台小姐费用能否取回，“借腹生子”的代孕费用能否要求给付等等。 因不法原因给付制度未为我过现行法律所明确规定，故可借用大陆法系有关不法原因给付制度或者英美法系近似不法原因给付规定进行探讨。 二、不法原因给付制度的立法例 1、大陆法立法例 所谓不法原因给付，系指给付之内容（标的及目的）具有不法性，违反强行法规定和公序良俗而实施的给付。 不法原因给付制度肇始于罗马法，规定于不当得利制度之中，作为不当得利请求权的例外情形，系大陆法系一项重要的法律制度。罗马法区分两种情形：1、基于违法（法律之强制规定）原因之不当得利；2、基于不道德（善良风俗）原因之不当得利。对于前者，罗马法规定给付人可以请求返还给付之物，以恢复到给付之前的状态。而对于后者，给付人能否请求返还，要视情况而定：如果违背善良风俗者仅系受领人（受益人）一方则给付人可以请求返还给付之物；如果违背善良风俗者系给付人一方或者给付人与受领人双方均违反善良风俗，则给付人不得请求返还给付之物。后者之法律效果与现代民法关于不法原因给付之规定一致。之所以规定给付人或双方违背善良风俗而为给付不产生诉权，其法理依据在于“不道德原因不生诉权”及“双方不道德时，占有人优势”。罗马法之规定对后世大陆法产生深远影响。 1804年法国民法并未规定不法原因给付制度，但其不法原因给付请求权系学说与判例均坚持“申诉自己之丑行，不被许听”，“不容许任何人援用自己可耻之行为而有所要求”的观点，认为不法原因，不得请求返还。法国民法还规定，除政府特别允许外，赌博等射悻行为不受法律保护。盖因射悻行为属以他人之损失而偶然获益，有害于公共秩序而无效。 德国民法第八百一十七条规定，给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务。如果给付人对此违反行为同样也负责任时，不得要求返还，但给付系为承担债务而履行的除外；为清偿此种债务而履行的给付不得要求返还。第七百六十二条规定，因赌博或者打赌所产生的债务不成立。不得以债务不成立为理由要求返还基于赌博或者打赌已履行的给付。 日本民法第七百零八条规定，因不法原因给付者，不得请求返还。但不法原因仅存于受益人一方时，不在此限。 台湾民法第一百八十七条第四项规定，因不法之原因而为给付者不得请求返还。但不法原因仅于受领人一方存在时，不在此限。此规定，乃采日本立法例。 2、英美法立法例 严格地说，英美法因其为判例法并无不法原因给付之法律概念和规定，但有与之类似的“不法约定”的概念，在其司法实务中适用“自清其手原则”，即当事人间缔结之约定或契约，违反法律明文规定、习惯法原则或公序良俗皆属不法约定，如因不法约定而完成给付，不得回复原状。英美法上的不法约定大致可归纳为以下类型：（1）赌博契约、（2）妨害国交之约定、（3）妨害公务之约定、（4）妨害司法审判之约定、（5）以性为标的之约定、（6）妨害家庭之约定、（7）限制商业行为之约定、（8）排斥法院审判权之约定、（9）犯刑事罪名或不法侵害之约定、（10）无执照者缔结之契约。 3、不同立法例的区别 观察日本民法与德国民法对不法原因给付的规定，两者恰巧相反：德国民法以得请求返还为原则，以不得请求返还为例外；而日本民法则以不得请求返还为原则，以得请求返还为例外。故在德国民法以应返还的机会多，可以避免日本民法关于不法原因给付法律效果的僵硬性，以避免不公允的情形发生。 台湾民法采日本立法例，当给付人（受损人）存在不法时，即违反禁止性规定或者公序良俗，一律排除其不当得利请求权。但该规定在台湾司法实务中已经有所缓和。台湾“最高法院”认为：“不当得利制度乃基于'衡平原则’而设立之具有调解财产变动的特殊规范，故法律应公平衡量当事人之间的利益，予以适当必要之保护，不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护，使权益之衡量使其公平，故如已具备不当得利之构成要件，应从严认定不能请求返还之要件，避免产生不公平之结果。”（参见王泽鉴《不当得利》北京大学出版社2009年12月第1版第279页） 英美法的不法约定，在其司法适用中，则将各种案件的违法或不法的性质和种类，当事人双方各自违法（不法）性的大小、强弱程度，以及国民伦理观念对于支持或者拒绝返还请求权的反应大小，甚至包括原告悔改后欲重新挽回其与被告之间原有的信赖关系等情形，作为判断要件适用的标准，运用决疑论方法作出判定，以使不法约定制度的适用范围更趋合理。 相对来说，英美法的不法约定制度有许多可资借鉴之处。而大陆法关于受损人存在不法性时，一概拒绝保护，而不考虑当事人之间各自违法（不法）性大小、强弱程度，有违法律应公平衡量当事人之间的利益的宗旨。 三、我国现行法律相关规定及评析 从现行立法看，我国法律尚不存在不法原因给付之概念及相应制度规定，处理不法原因给付的机制主要通过无效法律行为来实现。 民法通则第六十一条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产归国家、集体所有或者返还第三人。民法通则意见第七十四条对因无效行为而应收缴的“双方取得的财产”解释为，包括双方已取得的财产和约定取得的财产。第131条就其他应收缴的不当得利进一步具体解释认为，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。 合同法第五十八、五十九条是关于合同无效或被撤销后的法律效果的规定，与民法通则的规定，存在两点区别：第一，合同法规定当不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，民法通则无此规定。第二，合同法规定，对当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人，而民法通则规定为收归国家、集体所有或者返还第三人。 总体而言，我国法律通过确认法律行为无效后，当事人之间的给付以恢复原状或者折价补偿为原则，并不考虑法律行为无效的原因如违反强制规定或公序良俗还是其他原因。这与大陆法系不法原因给付制度的效果正好相反。大陆法系基于当事人将自己置于法律或者社会伦理秩序之外，不受法律保护这一基本思想，对当事人之间因违反公序良俗或者强制性规定而为的契约或者其他法律行为而发生的给付不得要求返还。在不法原因给付制度下，如果当事人因不法原因已互为给付而不得要求返还，势必造成“不法即合法”的现象，达到当事人意欲达到的目的而最终保有该利益。而我国法律行为无效制度则对不法原因给付仍得请求返还给付之物，虽然不会发生“不法即合法”现象，但造成另一种不公允，即当事人的违法成本可能大大减小，以至于会产生更多背离与公共秩序或者善良风俗的行为，造成更加恶劣的社会效果。 回到事例1，如果按照合同无效的处理规则，甲得请求乙返还10万元，则在事实上支持了甲几乎以零成本以违背公序良俗方式获取乙方以性为主的复合利益。这无疑表明，法律支持以违背公序良俗的方式获取利益的行为，变相助长了背离公共秩序和非道德现象，侵蚀整个文明社会赖以存在的基础。 而以不法原因给付处理规则观察，因给付原因（目的）的不法性，该给付不受法律保护，甲不得请求返还该10万元，乙也不得请求甲再行支付约定的余款10万元。从结果上看，甲受到了10万元的损失，该10万元可以计为因其完成不法目的的成本。不法原因给付的处理表明，法律不支持当事人因自己的不法目的而遭受损失以恢复相应利益的权利，简单的说，就是当事人应当为自己的不法目的承担相当成本，以此阻止不法目的（原因）行为大规模的发生，以致社会道德沦丧、公共秩序失范。 另一个问题是，应否追缴国有的问题。按照现行法规定，当事人恶意串通，从事有害于社会公益或者第三人利益的，因此取得的财产收归国有或返还第三人。这里需要说明的是如果第三人因某种原因或基于某种考虑对该种不法原因放弃或者部分放弃求偿权，法律是否应当武断地强制规定所得利益返还第三人呢？当然，这里重点讨论的是“追缴”问题。 受前苏联民法典的影响，相当一部分社会主义国家采取这种处理方式，成为社会主义国家民法的一个特色。其基本伦理在于：任何人如果违反强行法或公序良俗而为给付，侵害国家和社会利益的，不应保有该给付，而应当上缴国库或归属于慈善团体。 大陆法系国家对于不法原因给付的法律效力仅涉及给付人不得请求返还，而对给付物则最终由受领人享有，这似乎不符合社会一般民众的道德良心。但反过来思考，“追缴”是基于“国家和社会公益”。但国家利益公益是一个及其宽泛的概念，几乎所有违反法律或公序良俗行为均可纳入损害国家利益的范畴，这种弹性化的制度设计使得国家可以肆意剥夺个人财产，法官可以任意自由裁量，现实中，收归国家所有的措施也经常被滥用，此条规定也招致了较多的批评。笔者认为，对待不法原因给付，完全否认国家追缴也不合适。不法可分为违反强行法和违背公序良俗，追缴应视情形而定：对于违反强行法，有触及刑法被认定为犯罪的，如给付人为不法利益行贿官员而给付金钱，因双方均已涉及犯罪，受领人所受行贿金钱应当收缴；对于给付人为阻止犯罪而为给付时，给付人不存在不法性而不法性仅存在于受领人时不应予以追缴，而应返还给给付人；对于受领人不存在不法，而给付人存在犯罪动机时，其所为给付应当追缴。对于违反强行法但尚未构成犯罪时，如一般赌博行为，是否应当收缴，则是应当考虑的问题。前苏联等社会主义国家规定予以追缴，我国司法实务中也存在不同的做法，大陆法系则对此持否定态度。 当然，收缴不是一个民事责任，而是一种惩罚手段，是一种公权力对私权利的关系。民事裁判严格意义上来说是居中判断权，收缴是否能够在民事案件中通过裁判的方式加以适用，尚存疑问。因为任何惩罚手段，包括行政处罚和刑事处罚，都必须给当事人辩护和申诉的机会，而在民事诉讼中，当事人却很难在对收缴不服时获得法律救济。它不属于上诉的对象，因为对收缴的不服并不是和对方当事人间的争议，而是和国家之间的争议。再者，将收缴作为无效的法律后果，直接使法官依据民法之外的法律对当事人的财产进行剥夺，使法官扮演了国家行政执法者的角色，似乎偏离了裁判中立原则，模糊了民事审判和行政处罚的边界。因此，笔者倾向于在民事裁判中，不采取收缴该一法律规定。确需以处罚方式干预的，应借由行政处罚或刑事处罚为之。 事例2来源于江西省会昌县法院2012年一个民间借贷纠纷，会昌县法院认定该6万元为赌资，依法不受保护，甲不得请求返还，应予以收缴。该案中，对出借赌资行为予以法律上的否定性评价，当事人以此为内容的给付不得要求返还。至于收缴是否合理则已经讨论于上文。 四、确立不法原因给付司法适用尺度 从社会政治哲学的角度而言，社会主义国家信奉马克思唯物主义，这一哲学信仰或多或少地影响着我国的立法——强调客观性，忽视原因理论，更难以对近因和远因，以及“动机”等基本理论进行探讨。本文限于篇幅不再对诸问题予以讨论，也不进行所谓的理论体系构建或建议，只厘清不法原因给付构成的要件把握，讨论如何在司法适用中“曲径通幽”。 1、“给付”之解释 成立不法原因给付，须有给付之事实，即权利之转移、物之交付、债务之免除等法律行为或事实行为。不法原因之“给付”，应当解释为终局性的财货转移，即必须在事实上成为受领人的终局性受益。非终局性财货转移如交付支票（因兑付才能现实受益，兑付之前给付人仍得以通知止付）、抵押权设定（为负担不法债务的履行），即使具有不法性，给付人仍可请求返还。否则的话，受领人尤其是同样存在不法原因的受领人可以请求不法给付人履行兑付支票、实现抵押权或履行不法债务之义务，变相支持了当事人之间的不法原因行为，这是为社会正常价值理解所不能容忍的。德国民法第八百一十七条规定，给付系为承担债务而履行的给付人仍得要求返还，但为清偿此种债务而履行的给付不得要求返还。大清民律草案采自德国民法，其第九百三十三条规定，给付之受领人，因受领给付而为法律所禁或背善良风俗者，负归还给付之义务。前项情形，若给付人亦应任其责者，不得请求归还。但以据负债务为给付者，不在此限。给付有仅以负担债务为标的者，如发出票据是也，须使其得收回票据，以免此种反于法律精神之债务依旧存续。 2、“不法”之理解 “不法”学说有四种见解：（1）违反强行法及违背公序良俗。（2）仅指违背公序良俗（公共秩序和善良风俗）。（3）仅指违反善良风俗。（4）仅指强度地违背善良风俗。第一种见解为多数采用。 对不法的理解，还应当考察当事人对不法性的认识有无过错（故意或者过失）。因国家法律一般为社会所公知，违反强行法行为应归于无效，从而不能发生当事人意欲达到的法律效果。但若当事人任意实现该法律效果，法庭对其回复原状的请求也不予支持，当然，若当事人自行决定对不法给付回复原状，法律也不予干涉。应当注意的是，所违反的强行法仅指效力规范。同样，公序良俗作为社会一般观念，违背公序良俗则被认为至少是具有过失，也不能发生当事人意欲达到的法律效果。 至于公序良俗的限定，因其内容无法具体穷尽，且随时代不断变迁，故应当以一般的社会道德观念加以判断。但仍然可以大致归纳一些类型。日本著名民法学者我妻荣先生的归纳可资借鉴：（1）反人伦的，（2）反正义观念的，（3）趁他人思虑、窘迫而博取不当之利的行为，（4）极度限制个人自由，（5）营业自由的限制，（6）处分作为生存基础的财产，（7）显著射悻行为。梁慧星先生归纳为：（1）危害国家公共秩序的行为（2）危害家庭关系的行为（3）违反道德的行为（4）射悻行为（5）违反人格尊严的行为（6）限制经济自由行为（7）违反公正竞争行为（8）违反消费者保护行为（9）违反劳动者保护行为（10）暴力行为。 这里应当关注的是当事人各自的违法性或不法性大小强弱程度对不法原因给付的影响。在许多情况下，给付人和受领人都具有行为可责难性，只是存在程度上区别。这时需要考虑二者不法性大小的比较。如果给付人的不法性程度低于受领人，则应当对其返还主张予以支持，反之，当其不法性等同于或者大于受领人时，则对其返还主张不予支持。对于两者不法性大小的比较则交由法官在具体个案中行使自由裁量权予以判断。这里举一例，我妻荣先生在其民法讲义中举过一则日本民事判例：甲受乙劝说，参与策划走私，允诺共同走私并承诺由其出借资金已获得一定利益分配，后甲因恐事发提出退出行动，但由于乙声称已经准备就绪，并一再恳请，甲不得以向其出借一笔资金用于走私航海费（甲并未从中分取利益），嗣后，甲请求返还该资金。日本最高法院判决认为，当给付人（甲）不法因素非常小，与受领人（乙）的不法行为相比简直微不足道，绝大部分的不法行为责任应由受领人承担的情形发生时，承认给付人有请求返还的权利。这实际是对不法原因给付制度的机械性的一种修正，以使双方利益趋于平衡。 3、“原因”之理解 “原因”是指，当事人订立契约的目的，可分为“近因”和“远因”。以事例3分析。从近因看，赵大四出租房屋的目的是为了获得租金，这是直接原因；从远因看，刘小能承租该房屋用于经营妓院则是最终目的。十九世纪的传统原因理论（客观原因论）只考察直接原因，即双方行为的直接目的，对于远因则不予评价。现代原因理论（主观原因论）则主观因素纳入考察，即需要考察当事人的表意行为，即直接考察决定当事人缔结契约的“动机”（决定性动机），也就是意味着远因（当事人通过合意意欲达成的最终目的）也被纳入考察之中。因此仅就近因考虑，赵、刘两人的租赁契约并无不法之处，但若考察远因，则应当开设妓院的目的评价为不法。 传统原因理论仅仅考察近因，符合十九世纪绝对意思自治的时代思想，而现代原因理论将当事人的决定性动机加以考虑，使意思自治受到一定限制，则展示了当代对公共利益的重视。 以上分析，便于法官在司法实务把握不法原因给付之认定和尺度。同时还要准确把握不法原因给付的例外规定。 梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿》也引入了不法原因给付制度和例外规定，其第六百六十二条规定，“因不法原因为给付的，不得请求返还。但不法原因仅存在于受益人一方的除外。”该规定与大陆法系各国规定基本一致，借鉴了日本即台湾民法之规定。其中的例外规定就是该条后句——“不法原因仅存在于受益人一方的除外”，即在给付人没有不法的情况下，其给付得请求返还。但该例外规定似乎过于狭窄。笔者认为，例外规定应不限于不法原因仅于受领人一方存在，在双方均存在不法时，如果给付人的不法性非属重大且较受益人轻者，给付人也得以不当得利请求返还。如前所述，当事人之间不法性大小之比较，应赋予法官自由裁量权基于公平原则予以判断。台湾马志猛先生认为，不法给付得请求返还的情形有：（1）以债务为给付内容者，但为清偿此项债务所为之给付除外，（2）不法目的未实现者，（3）给付人与受领人间有代理、委任寄托、雇佣及其他信赖关系存在者。马志猛先生所指“以债务给付为内容”应当指在不法约定之外存在其他合法的给付义务，不法约定以合法的给付义务为给付，则给付人仍得以合法的法律关系为依据请求返还。其所谓“不法目的未实现”，则如事例3之情形。赵大四和刘小能约定租赁用于开设妓院，但刘小能为开设妓院而用于正常经营属合法用途，此时法律应当不予干涉，故应当肯定双方之间的租赁合同，由双方继续履行有效合同，如果在履行合同期间发生不当得利，则有权请求。其所谓“信赖关系”，因当事人之间存在的信赖关系，不发生不法原因给付的一般法律效果，该信赖关系以受法律保护之行为为限。 规定不法原因给付之例外，其原因在于化解不法原因给付法律规则的机械化，减少“不法即合法”以及只对一方不利情形的发生，系为衡平当事人之间利益的一种制度设计。如前所述，英美法对不法约定的处理，会考虑诸种因素，包括不法性大小、强弱程度，甚至包括不法行为人欲改过自新重新建立与对方的信赖关系，运用决疑论方法做出判断，以使不法约定的适用更趋合理。因此，在我国的司法实务中，虽无法律明确规定，但英美法的弹性做法和公平理念可资借鉴。 |
|
|
