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2023年7月26日，最高院发布了《关于诉前调解中委托鉴定工作规程（试行）》（法办〔2023〕275号）（以下简称《诉前鉴定规程》），明确法院可以在诉前调解阶段委托鉴定。事实上，虽然《诉前鉴定规程》是最高院首次规定诉前调阶段可以组织鉴定，但在该规程出台之前，已有诸多地方法院适用“诉前调”程序解决案件涉及的鉴定问题，以此解决涉鉴定类案件审理周期长的问题。《诉前鉴定规程》的出台为诸多地方法院实施已久的诉前调解阶段鉴定程序提供了上位法依据，也为诉前调解阶段的鉴定程序提供了规范指引。笔者根据《诉前鉴定规程》内容，结合案件代理经验，就该规范的看点作一解读并就该制度在施行中的影响作一观察。《诉前鉴定规程》第二条：“诉前鉴定应当遵循当事人自愿原则。当事人可以共同申请诉前鉴定。一方当事人申请诉前鉴定的，应当征得其他当事人同意。” 该条规定了诉前调解阶段的鉴定必须遵循自愿原则。这是与诉讼程序中的鉴定程序最大的不同：在诉讼程序中，若一方申请鉴定另一方不同意鉴定的，如法院审理后认为需要启动鉴定的，仍可启动鉴定程序。但是在诉前调解的鉴定程序中，若被申请人不同意鉴定，则该鉴定程序即不应启动。《民事诉讼法》第九十六条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”自愿原则是民事案件调解应遵循的基本原则，而诉前调解中的鉴定本质上也属于调解工作的一部分，故也应遵循调解的基本原则即“自愿原则”，故《诉前鉴定规程》规定诉前调解中的鉴定也应遵循“自愿原则”。但笔者认为，如果《诉前鉴定规程》出台目的包括了“通过诉前调程序解决案件审理程序中的工作量，节省法院审理阶段时间”的考虑，则严格遵循“自愿原则”会导致该目的难以实现。因为，即便某项鉴定在进入诉讼阶段后不可避免，但只要有一方当事人不希望早日结案，其完全可以表态不同意鉴定，进而使诉前调解中的鉴定无法开展。而实际情况是，诸多早已实施 “诉前调”程序解决案件涉及的鉴定问题的法院，对于涉及鉴定的案件，法院并不征询当事人是否同意在“诉前调”阶段同意鉴定的意见，当事人即便不同意的，法院也会依职权推进鉴定。《诉前鉴定规程》出台后，如一方当事人明确表示不同意在“诉前调”程序进行鉴定，该等法院该如何处理和应对也有待观察。《诉前鉴定规程》第十五条第四款：“诉前鉴定过程中，有下列情形之一的，诉前鉴定终止：……（四）被申请人明确表示不愿意继续进行鉴定；……” 依据上述规定，在诉前鉴定程序启动后进行过程中，被申请人如不愿继续鉴定的，也可以明确表示反对。正在进行的鉴定程序也应基于被申请人的反对而停止。该条规则实际上仍是在贯彻前文所述的“自愿原则”。该条规定并未给被申请人叫停诉前鉴定设定任何约束性条件，也就意味着被申请人完全可以随时且无需任何理由的叫停鉴定程序。如按此制度执行，以下问题如何解决：其一，鉴定程序因被申请人叫停而终止，鉴定意见未最终形成，鉴定机构已经收取的鉴定费是否要退还？如果不退还，那该笔费用由谁承担？其二，鉴定程序因被申请人叫停而终止，但在案件进行审判阶段后法院认为该案确需鉴定的，法院是要重新委托鉴定机构开展鉴定工作，还是可以要求诉前鉴定机构继续完成未完工作？如果法院只能重新委托鉴定机构进行鉴定，那诉前鉴定岂不是浪费诉讼成本、耽误诉讼期间？其三，建设工程类纠纷往往鉴定周期较长，如经历较长的期间进行鉴定后，被申请人感觉鉴定意见对其可能不利，此时其利用本规则叫停鉴定，那么诉前鉴定叫停制度岂不成为被申请人拖延案件审理周期的有效手段？三、明确建设工程合同纠纷属于开展诉前鉴定的纠纷类型 《诉前鉴定规程》第三条：下列纠纷，人民法院可以根据当事人申请委托开展诉前鉴定：（一）机动车交通事故责任纠纷；（二）医疗损害责任纠纷（三）财产损害赔偿纠纷；（四）建设工程合同纠纷；（五）劳务合同纠纷；（六）产品责任纠纷；（七）买卖合同纠纷；（八）生命权、身体权、健康权纠纷；（九）其他适宜进行诉前鉴定的纠纷。” 该条对可以开展诉前鉴定的纠纷类型做了明确规定，但同时规定了兜底条款即“其他适宜进行诉前鉴定的纠纷”。其中第四项纠纷类型为“建设工程合同纠纷”。笔者认为，将“建设工程合同纠纷”纳入可诉前鉴定的范围的妥当性值得商榷。这一妥当性的质疑，主要是基于笔者预判“诉前调阶段鉴定制度”在司法实践中很可能演变为“必须接受”或者“不得不接受”的一种程序安排，而并不会基于一方的“不同意”而终止并进入诉讼程序，因为毕竟该制度安排对缓解法院的审判压力、解决案件审理周期过长的问题是非常有效的，而如果该制度成为一种强制性安排，那笔者认为对建设工程纠纷解决而言很可能是“弊大于利”的：第一，建设工程纠纷鉴定必要性审查标准或会降低，诸多本不该进入鉴定的案件可能会进入鉴定对于建设工程纠纷，鉴定必要性审查十分必要但往往又需要法院经过全面听审之后作出判断。比如承包人基于“逾期回复视为认可”的默示条款约定主张按照己方报送的结算金额认定结算款，如承包人该主张能够成立则案件无需进行鉴定。而承包人的该等主张是否能够成立需要结合承包人报送结算是否完全符合合同约定、发承包双方是否有再谈判的行为、双方是否有达成新的合意等方面进行综合判断，并非一目了然，在未展开充分辩论的调解阶段，很难得出全面准确判断。再比如发包人提出的质量鉴定申请，在发包人已擅自使用的情况下也是无鉴定必要的，但也并不绝对，也需要根据案件特定事实进行判断。如在“尽可能将鉴定问题在调解程序中解决的主导思想”指引下推进诉前鉴定工作，则可能导致诸多的无鉴定必要的案件进入鉴定，如此会导致当事人诉讼成本的增加、获得生效判决的周期大大延长。第二，诉前调阶段鉴定或会放宽对鉴定标准或方法的审查，按多种标准鉴定或会成为常态对于应当进行造价鉴定的案件，很多时候发承包双方也会对鉴定的标准或方法提出不同主张，如一方主张按照备案合同约定鉴定，另一方主张按照实际履行合同鉴定。事实上，对于究竟应按哪份合同结算，法院通过庭审完全可以在委托鉴定之前作出判断，避免按照多种标准进行鉴定的情况出现。但限于调解阶段调解员或司法辅助人员对案件审查的有限性，调解员或司法辅助人员对该问题应缺乏作出唯一性判断的条件；且该问题属于审判权范围，调解员或司法辅助人员直接作出唯一性判断也缺乏程序正当性。基于此，调解阶段的鉴定很大可能会采取按各方主张进行鉴定的模式，至于究竟按照哪一份意见进行认定，则交由审判法官作出判断。此种操作看似周全，实则会增加当事人诉讼成本，导致案件解决周期大幅延长。第三，诉前调阶段鉴定材料的质证或将更多流于形式，法院将更少参与鉴定阶段出现的争议证据或事实的认证，鉴定机构“以鉴代审”问题或会更加突出依据《诉前鉴定规程》第七条第一款：“主持调解的人员应当在收到诉前鉴定申请五个工作日内对鉴定材料是否齐全、申请事项是否明确进行审核，并组织当事人对鉴定材料进行协商确认。”调解人员应组织当事人对鉴定材料进行“协商确认”，如双方协商后均认可鉴定材料的真实性、合法性和关联性，则将该等鉴定材料作为鉴定检材自无问题，但如果双方对部分鉴定材料的三性无法达成一致，该等鉴定材料是否可以作为鉴定依据呢？该问题又如何处理呢，《诉前鉴定规程》对此问题并未作出规定。依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）（以下简称《委托鉴定规定》）第四条：“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。”第五条：“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”鉴定材料必须经过双方质证，且争议材料必须经过法院认定。（注：尽管实践中很多法院也不对争议材料进行认定，但是认定是《委托鉴定规定》规定的法官义务）鉴于《诉前鉴定规程》并未规定调解员应对争议材料进行认证，故可以推断，为了推进鉴定工作，调解员只能将争议材料也一并交由鉴定人判断使用。如鉴定人员工作严谨，可能会把基于争议材料鉴定得出的意见列为争议项，由法院最终判断使用，如鉴定人员工作不够严谨的，则很可能会直接基于自己对争议材料效力的理解作出确定性的鉴定意见。如此，“以鉴代审”情况或会更加突出。《诉前鉴定规程》第八条：“主持调解的人员经审核认为符合诉前鉴定条件的，应当报请人民法院同意。人民法院准许委托诉前鉴定的，由主持调解的人员通过人民法院调解平台将鉴定材料推送至人民法院委托鉴定系统。人民法院不予准许的，主持调解的人员应当向申请人进行释明并做好记录。” 【解读】
该条规定了诉前鉴定必须报法院审核同意后进行，也即，能否进行诉前鉴定的最终决定权在法院，而非调解人员。 笔者认为，该条规定从目的上讲是为规制诉前鉴定的滥用，避免不该进入鉴定的纠纷进入鉴定。但是，一个司法实践问题是，该条中规定的报请审批的“人民法院”中具体负责审核的法官是谁，是审判庭的法官还是司法技术室的法官？案件在诉前调阶段，通常未确定案件审判阶段的法官，故由技术室法官进行审批的可能性更大。但是，对于复杂案件尤其是建设工程类纠纷，技术室法官在对案件争议事实缺乏足够了解和认识情况下，很难把好“鉴定启动关”。因此，本条“诉前鉴定报审制度”如何科学合理的落实还有待进一步明确和观察。《诉前鉴定规程》第十条：“人民法院组织当事人协商确定具备相应资格的鉴定机构。当事人协商不成的，通过人民法院委托鉴定系统随机确定。” 该条规定在诉前调解阶段，当事人可协商确定鉴定机构的原则，协商不成的通过法院鉴定系统随机确定。《委托鉴定规定》第七条：“当事人协商一致选择鉴定机构的，人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。发现双方当事人的选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的，应当终止协商选择程序，采用随机方式选择。”该条规定着重强调了法院对当事人协商一致的鉴定机构的审查义务。司法实务中，法院是通过建立司法鉴定机构库，要求当事人仅能在法院鉴定机构库中选择鉴定机构的方式履行该条规定的审查义务。相较《委托鉴定规定》第七条之规定，《诉前鉴定规程》第十条弱化了法院对当事人协商选定的鉴定机构的审查义务，仅是要求当事人选择的鉴定机构应“具备相应资格”，那此规定是否意味着当事人可以选择法院司法鉴定机构库外的有资格机构进行鉴定，也有待进一步观察。《诉前鉴定规程》第十六条：“当事人对鉴定书内容有异议，但同意诉前调解的，由调解组织继续调解；不同意继续调解并坚持起诉的，由人民法院依法登记立案。” 《诉前鉴定规程》第十七条：“经诉前调解未达成调解协议的，调解组织应当将全部鉴定材料连同调解材料一并在线推送至人民法院，由人民法院依法登记立案。” 该两条规定了诉前调解不成后登记立案制度。目的在于避免久调不决，法院以调解为由拖延将案件转入诉讼程序的情况，该两条规定的制度价值和意义是重大的。如前文所述，笔者分析认为《诉前鉴定规程》虽然强调“自愿原则”，但在实践中演化成强制适用的可能性会很大。而强制适用对于复杂类案件如建设工程纠纷的解决并不有利，当事人如何充分利用上述两条规定以及上文提到的被申请人叫停诉前鉴定程序制度，避免案件久调不决、程序长期拖延便显得尤为重要。另外，一个对当事人权利影响重大的问题是，如果法院对《诉前鉴定规程》规定的九类纠纷强制诉前鉴定，意味着该等案件将在较长时间内处于“诉前调”阶段，而既然属于“诉前调”阶段，当事人也就只能申请“诉前保全”而不能申请“诉中保全”。而《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》并未规定诉前保全阶段，法院可以根据当事人申请进行网络查控，实践中也鲜有法院给当事人作诉前网络查控。而能否网络查控对保全效果有非常重大的影响，诉前调案件没有正式案号无法做诉中保全，势必对当事人办理财产保全目标的实现造成重大不利影响。因此，当事人充分用好“调解不成登记立案制度”，也是争取实现网络查控的重要手段。《关于诉前调解中委托鉴定工作规程（试行）》（法办〔2023〕275号）链接：https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/407022.html 
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