 Alpha 助力专业、市场与管理 赋予律师非凡的创造力 申请加入 Alpha，扫描二维码联系诺诺多  作者：丁秋萍 单位：北京市京师（泉州）律师事务所 微信号：tikilou  作者：丁诗卉 单位：北京市京师（泉州）律师事务所 微信号：Luckyddw88  1 伴随着多年来市场经济的深入发展，诸多国有企业出于内部组织架构调整、人才资源整合、激发管理层活力、产业政策调整等多种因素，相继采用竞聘上岗的方式选拔内部中高层管理岗位的人才。 然而，竞聘上岗好似一把双刃剑，既可以帮助国有企业提升人事活力、搭建良性竞争氛围和全新晋升渠道，但又因涉及如调岗调薪、工作地点变更、解除劳动关系、待岗生活费等与职工切身相关的重大利益，极易激化劳资双方的矛盾并引发争议。本文以竞聘上岗引发的多重劳动争议风险为切入点，针对实施竞聘上岗过程中的管理漏洞进行合规梳理，以帮助国有企业防范相关法律风险。 一、竞聘上岗引发的各阶段劳动争议法律风险 竞聘上岗本质上是用人单位发挥自主用工管理权的体现，但因相关法律规定较少且缺乏统一规范，许多国有企业在实施过程中因不规范的操作导致产生诸多管理漏洞，为后续的劳动争议埋下隐患，怎样合规地实施竞聘上岗以及自主管理的“红线”在哪里，是国有企业需重点关注的问题。笔者以“竞聘上岗”为关键词在 Alpha 法律数据库及威科先行案例数据库网站进行法律检索，截至 2023 年 6 月 8 日检索出争议案件数量 1203 件（剔除掉重复案例及不直接相关案例后），同时需说明的是在国企改制过程中，在政府主管部门指导下进行的竞聘上岗，因当事人权利义务的转移等事项并非企业自身所能决定，非企业自主改制。对于此类案件，法院的主流裁判观点认为是非企业自主改制引发的争议，不属于人民法院的受案范围，如（ 2016 ）辽 1011 民初 486 号案例，因此对于此类案件也将其剔除。 为方便国有企业人力资源负责人及相关主管负责人阅读，笔者按用人单位施行竞聘上岗的全流程即前、中、后三个阶段分别予以分析梳理： 1、实施前的准备阶段：竞聘方案缺乏合法性、合理性及公平性 竞聘方案一般包括竞聘岗位，职务及其岗位说明书，竞聘方式及条件，竞聘规则设置，报名时间、地点、方式，竞聘上岗申诉，纪律监督、特殊情况处理等内容。合法原则是竞聘方案制定和执行的基础，在检索的案例中，国有企业在该点“踩坑”的数量较民营企业而言相对较少。企业在制定竞聘方案时，应避免如下两种情况： 第一种情况是（ 2021 ）苏 12 民终 1279 号某市建工集团有限公司与刁某劳动争议二审判决书所述的情况：“从某建工集团公布的《员工“双向原则、竞聘上岗”实施方案》看，全员 131 人，设置了 130 个岗位，必然有一人无岗可选而失去工作，这实质就是末位淘汰，对不报名者规定视为自动离职，直接被淘汰。” 第二种情况则是在（ 2020 ）京 01 民终 5295 号北京某传媒股份有限公司与张某劳动争议案例中，法院认为：“根据管理人员分流安置办法，在岗人员均需竞聘上岗，未竞聘、竞聘未成功人员的分流方式包括集团公司系统内转岗安置、自愿选择去与北京某传媒股份有限公司合作的公司就业、解除劳动合同、调剂安排等。虽然北京某传媒股份有限公司主张无论是集团公司系统内转岗安置，还是去与北京某传媒股份有限公司合作的公司就业，都是员工自愿选择，并非公司强制安排，但是管理人员分流安置办法中规定的上述处理方式明显需劳动者另行选择用人单位，在实质上已等同于与北京某传媒股份有限公司解除劳动合同，并非用人单位内部选拔人才的举措。……故本院认定管理人员分流安置办法在实体上存在瑕疵之处。” 除此之外，竞聘文件中也需注意员工落聘并不能视为其不胜任工作岗位，用人单位无权以此为由与落聘人员单方解除劳动关系。竞聘上岗的目的是从众多竞聘者中择优录取，排名靠后未能上岗的并不能等同于不能胜任工作。能否胜任工作应以劳动者的业务能力、工作技能是否能满足岗位需要，能否按质按量完成工作为判断标准，这需要以单位制定的相关具体考核标准为依据。 在筛选留任人员，分流富余人员时，无论对国有企业还是民营企业而言，实行竞聘上岗都是一个非常有力的“抓手”，对于拟参与竞聘的员工，认清楚游戏规则，尔后思考在规则之下如何“玩成王者”是每一位竞聘者标配的“游戏通关任务”，而对于企业方则是要事先说好游戏规则且不能临时改变游戏规则，透过竞聘方案显现出来的公平性尤为重要。 在（ 2018 ）川 0108 民初 189 号某电机有限公司与李某劳动争议一案中，企业方败诉的原因之一就是在竞聘方案执行时存在不合理性及不公平性，根据公司发出《关于开展一般技管职位公开竞聘的通知》载明的相关规则，“对竞聘岗位第一意愿报名人数不超过职数的岗位，可由公开竞聘办公室和本单位对报名者近 2 年的工作业绩和工作绩效进行核实，近 2 年内均为良好以上的，可直接提出聘用意见，经公开竞聘领导小组审批后，不再履行竞聘演讲和面试答辩程序。”虽李某与另两人第一意愿报名，但其中一人弃权未参加演讲和面试答辩程序，即第一意愿能参加演讲和面试答辩程序的人员仅有 2 人，此种情况下，应经过公司相关部门“提出聘用意见”由“公开竞聘领导小组”审批是否“履行竞聘演讲和面试答辩程序”的程序，但公司直接组织第二意愿报名的人员一并参加演讲和面试答辩程序，并在被告得分为并列第二的情况下，让第一意愿报名的被告落聘，既不符合竞聘规则，又存在不合理性及不公平性。 2、实施阶段：竞聘方案及相关制度文件未经民主协商及公示公告的程序 企业针对内部岗位施行竞聘上岗后，相关职工必然会被调整工作岗位，进而直接影响到薪资待遇、工作地点变动、劳动关系解除等与职工切身利益相关的重大事项。依据《劳动法》《劳动合同法》《工会法》等相关法律规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。由此可见，与竞聘上岗相关的文件及规章制度应当经民主程序制定，充分保障劳动者的知情权、表达权以及做到竞聘调岗程序公开、透明，竞聘上岗的实施才具备合法性的基础。 如在（ 2021 ）闽 0602 民初 3585 号福建某股份有限公司与某超劳动争议民事一审民事判决书中，法院认为：“福建某股份有限公司自 2020 年 7 月开始实行竞聘上岗，确定公司在 2020 年 7 月 3 日 - 7 月 9 日期间组织开展中层以下员工内部竞聘工作，竞聘岗位为技术员、车间主操、部门科员等基层岗位。但福建某股份有限公司公布的竞聘上岗内容仅是通过公司讨论，并未经职代会或全体职工讨论、协商和确定，未通过法定程序确定，……亦不能举证证明已就竞聘方案的具体实施方案包括竞聘流程、岗位说明、评分标准、落选原因、工资报酬的合理性已向李某进行充分说明。”因此，用人单位如通过竞聘上岗方式对劳动者岗位进行调整导致劳动者薪酬减少的，应事先经过职工代表大会或者全体职工讨论，并对劳动者进行充分说明。 检索案例的过程中，笔者发现对于普通员工的竞聘上岗法院的主流裁判观点都认为应依据《劳动合同法》第四条之规定，对竞聘方案、相关制度文件履行民主协商及公示公告的程序，但对于企业内部的中高层管理者实施时，部分法院认为不属于《劳动合同法》第四条第二款规定的“有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”这一类约束全体职工的普适性的劳动规章制度，无需经职工代表大会或全体职工讨论决定，如（ 2020 ）粤 12 民终 1156 号、（ 2020 ）豫 08 民终 2499 号。对于该种情况，建议用人单位在实施竞聘方案时，应考虑到劳动案件司法裁判地方差异化的特点，同时应注意做好竞聘上岗法律文书及制度的相互衔接和多角度证据的打通。 3、实施阶段：未能充分固定落聘员工的相关考核文件作为证据 国有企业用工因受过去行政命令式的管理模式影响，具有一定的行政色彩，对用工管理上常有如下误区：企业单方面调动或调岗调薪是基于用人单位的客观情况发生了重大变化，员工应当无条件遵守，如果不服从可以给予违纪处分。这在部分国企的招聘广告也有如上体现，例如在招聘公告上写明新员工入职后须无条件服从岗位调配等。 这个用工管理误区极易让企业在实施竞聘上岗时，未充分固定落聘员工的相关考核文件。而在实施竞聘上岗过程中，企业若无法提供证据证明对落聘员工的评定是客观、公正且有充分依据的，企业对落聘员工的一系列安置行为都会存在违法风险。比如在（ 2021 ）京 01 民终 822 号某贸易有限公司与苗某劳动争议案中，法院认为：“就竞聘上岗一节，其一，对于该事项，并未在劳动合同中进行约定；其二，某贸易公司主张苗某的岗位级别、工作经验、考核结果、工作表现不如其他员工，所以竞聘失败，但就该主张，某贸易公司未提出充足的证据予以佐证。”该案例对于用人单位而言最重要的启示就是，考核的设置应尽量多维度，同时应充分固定落聘员工的相关考核文件作为证据。 4、实施阶段：未向员工公示送达竞聘制度、竞聘结果等重要文件 为保障员工最基本的知情权，与劳动者切身利益相关的规章制度和重大事项决定需要公示或者告知劳动者，因此与竞聘上岗相关的方案、制度、合同以及竞聘结果等文件只有向员工公示后才产生约束力，否则企业依据未公示的文件与员工解除劳动关系将面临违法解除的风险。比如上述（ 2020 ）京 01 民终 5295 号案例中，法院综合判断用人单位败诉的另外一个因素便是北京某传媒股份有限公司诉讼中仅提交了成绩汇总表，然而未能提交进一步证据证明该公司曾就竞聘成绩进行公示或曾向张某告知过竞聘结果。 5、实施完毕阶段：落聘员工或未参与竞聘员工的安置风险 竞聘上岗实施后，企业一般会对落聘或未参与竞聘的员工采取待岗、调岗调薪或单方解除劳动关系等安置措施，具体如下图所示：  上图对于落聘或未参与竞聘的员工安排措施好似很多，但实际上很多企业由于证据留存、管理方式、规章制度与相关协议的衔接打通之间的问题，很多安排措施通常都无法进行。 此阶段典型的法律风险主要有以下两种，第一种是国有企业对落聘或未参与竞聘的员工进行处理时，会认为是基于客观情况发生重大变化，且有权直接与落聘或未参与竞聘人员解除劳动关系，但这是一个误区。根据《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位须与劳动者协商，若协商一致可签署变更合同协议，若协商不一致且该员工不存在法定不能解除的情况时，用人单位可提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。 另外，最为关键的一点是，目前司法实践对于“客观情况重大变化”的认定较为严苛，若以此为由直接违法解除劳动关系的法律风险较高，建议当员工落聘或直接拒绝参与竞聘时，企业应当就岗位调整或待岗的安排与员工进行协商，若要解除劳动关系的也建议以协商的形式解除，这是有效降低劳动争议的方法之一。同时，采取协商解除方式时，国有企业应保留好协商一致的书面证据，如签订协商解除劳动关系协议书等，以免员工反悔时企业无法举证。 第二种则是待岗或调岗调薪的法律风险，一旦劳动者竞聘失败或拒绝参与竞聘，都不可避免面临或待岗或调岗的安排，也必然会影响到岗位职级、薪酬待遇、工作地点等重要事项，此时企业的岗位薪酬调整行为须经得起司法实践的审判，在检索到的案例中，因该点而导致的败诉案例颇多。 比如在（ 2022 ）京 01 民终 7610 号某工业协会与潘某劳动争议案例中，法院认为：“某工业协会与潘某签订的劳动合同中明确约定潘某任协会副秘书长等职务，未约定有如何调岗的内容，因而某工业协会通过竞聘上岗的方式改变潘某的岗位并降薪的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所列情形，故某工业协会调整潘某工作岗位及降薪的行为不符合法律规定。” 又如在（ 2019 ）苏 04 民终 3298 号张某与某股份有限公司劳动争议二审民事判决书中，法院认为：“张某主动放弃权利参与竞聘后，某股份公司告知张某从正装品类设计师岗位调往绅士风范系列设计师助理岗位，属于变更劳动合同内容，按劳动合同约定应当经过双方协商同意。某股份公司与张某未经协商达成一致意见，即对张某调岗调薪已经构成违反劳动合同的违约行为。本案某股份公司不能举证证明其调岗调薪行为具有合理性，也不能举证证明存在涉案劳动合同约定变更合同内容或可以解除合同的情形。某股份公司对张某调岗调薪、通知待岗及降薪，属于滥用权利达到变相辞退张某的目的，违背了双方签订劳动合同的目的，构成违法解除。” 二、竞聘上岗的合规管理建议 笔者通过对以上不同争议类型案件的梳理，归纳总结如下四点防范风险的管理思路，以供参考： 第一，通过劳动合同、聘用协议等对岗位能上能下的竞聘机制进行提前约定 若用人单位在与劳动者签订劳动合同或聘用协议时，如双方有事先明确约定用人单位可依据经营管理需要调整职工的工作岗位，或根据内部竞聘上岗制度适当调整或另行安排职工的岗位/职务，员工认可并签署劳动合同或聘用协议后，且公司留存了不能安排员工继续从事原有岗位的证据，可为企业后续实施竞聘上岗后调整岗位薪酬的管理行为增加司法保障。 第二，国企集团公司体系内，集团母公司的竞聘上岗文件及制度并不当然适用于下级子公司 由上文可知，竞聘上岗的文件及制度需经民主协商制定后，并向员工公示送达。目前国有企业一般为集团化公司，逐步形成了国企集团和多层级子公司为主要特点的母子公司集团化管理模式。对于集团母公司制定的竞聘上岗文件及制度，并不当然适用于下级子公司。 目前主流的裁判观点认为，母公司的制度要适用于下属公司应履行一定的转化程序，即子公司通过民主程序将母公司规章制度转化为子公司自身的规章制度，并在子公司内进行有效的公示或告知，然后再适用于子公司的用工管理。如在（ 2018 ）晋 0109 民初 3215 号某石油销售有限公司与王某劳动争议案例中，也体现了上级法人制定的竞聘上岗文件及制度，须经过下级法人自身通过民主形式进行转换，才能在下级法人执行。 第三，竞聘方案或制度的内容在保证合法合规的基础上，还需要兼具合理性 在劳动合同或者竞聘相关的规章制度中，需要有详细的关于调整工作岗位和工资薪酬的约定。其次，落聘后的岗位调整行为应当是客观合理的，不具有侮辱性或惩罚性，调整后的工资不得低于当地最低工资标准，在发生争议时，企业才能充分举证证明调岗调薪行为的合理性与合法性。 第四，保证竞聘上岗的全流程公平、公开，完整保留竞聘过程中的考评文件，并将竞聘结果送达参与竞聘的职工 企业应当保证在实施竞聘上岗时是客观公正、公开透明的，无论是岗位职级、工作经验评估还是考核评分机制都要合理设置，同时企业要保留好员工参与竞聘的考核文件，例如考核细则、评分标准、岗位报名表、考核结果统计表等，才能充分证明员工落聘的事实以及客观依据，避免企业评定员工落聘后的一系列操作违法的风险，同时要将竞聘考核的结果送达给每一位参与竞聘的员工。 竞聘上岗的考核机制非常重要，若其中的评分体系过于主观化，内部评委可能会因人情关系、主观偏见等因素影响对竞聘人员打分的结果，此情形下很难保证竞聘结果的客观、工作。可考虑引入第三方测评机构，与企业内部的评审人员共同组成考评团队，不仅能借助外部机构的经验优势，还能有效平衡整个考核结果的公正性。 关注法秀，和优秀法律人共同进阶 |
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