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本文选自周林刚著《基础规范的基础：凯尔森基础规范学说批判》第三章。 文 | 周林刚 华东师范大学政治学系 法律之为规范，以一种合法性体系的方式存在：一系列合法性链条，将诸多法律规范组织为一个系统。基础规范学说认为，合法性（legality），即符合法律的观念，为基础规范这一假定所固有。[1]合法的，便是有效的。不过，合法性概念的具体内容，尚需从规范等级体系的理论当中去进一步加以推敲。 一、规范等级体系的原理 “应当”是一种必然性关系。关于法律关系的必然性，凯尔森写道： ……立法者在不法行为与惩罚之间建立起了一种与因果关系截然不同的联系。不过虽是截然不同，却也同样是不可违反的（inviolable）。因为在法律的系统之中，也就是说，因法律之故，惩罚总是随不法行为而来，概无例外，即便在自然的系统当中，惩罚有可能因为这样或者那样的原因而并未能够实现。[2] 纯粹形式的规范性概念本身是空洞的。立法者为它填充进不同的实质内容。作为某种主观状态，条件与其后果之间的联系是一种假“应当”之名的意志关系。因而，当法律生效之前立法者说，某行为应当给以某制裁的时候，他的真实含义是，他意图、打算或者想要给那种行为施加一定的制裁。作为意图，条件与后果之间的联系不是必然关系，因为立法者此时作如是想，一转眼或许就另作他图了。[3] Hans Kelsen 同样的内容在成为法律关系之后，性质就发生了转变。条件与结果之间的关系获得了客观性。说一个人想要甲，但同时又想非甲，这在逻辑上并不矛盾，因为它陈述的对象都是现实，所以是可能的。但若说甲既是应当的，又是不应当的，这却不为矛盾律所容。[4]应当如此，就必得如此。“应当”就是不容商量。[5]能够讨价还价、多点少点，这不是规范的性质。基础规范设定的正是这样一种合法性的概念：如果这一结果和这一条件相连结，那就不可以有其他结果，或者不可以没有结果。[6]也就是说，当规范性这种必然关系传递到具体内容之时，它就是使得作为具体内容的条件与制裁之间，构成了某种必然关联。 从实在性方面引入的具体内容，因此之故，就成了真正被确定下来的（posited）命题。但实在性既确定内容，又改变内容。实在法的意思就包含了可被人废除和修改的可能性。因此合法性概念具有另一层含义。从反面来说，当法律规范并不曾在法律秩序本身所确定的方式下归于无效之时，它们就继续有效。[7]而从正面来规定这一概念就是：在法律秩序之内，法律可以并且只有在合法的方式下被废除或修改。 根据合法性概念的这两层含义，我们便可以发掘出一种有关规范等级体系的原理。[8]该理论的核心是混合原则与效力取得原理。 混合原则指的是法律体系不可能是一个纯粹委托的动态系统，同时也不可能是一个纯粹演绎的静态系统。一个纯粹的静态系统无法解释法律内容的可变性，也不能解决法律的适用问题。[9]但是，一个纯粹的动态系统也不能成立，它不能解释法律体系总是相应地存在一个履行自己职责的官僚系统。官僚系统假定存在着划分管辖权的标准，而这类标准原则上必须以静态系统中的规范那样发挥作用，不论它的实际程度如何。当然，纯粹委托体系更不能解释一般性的实体规范以及个别规范的存在。[10]授权而不同时设定限制，就无法形成一个长长的系列，而每一种规范性的限制都假定了静态原则。每一次将全权给予另一方的行为，最终就是取消了给予者，而只产生新的全权者。[11]凯尔森认为，每一个造法行为（委托－动态的要素）都同时是对法律的适用（推理－静态的要素），[12]每一个法律适用行为同时也是创造法律的行为。[13]法律体系通过法律行为而运转起来，而法律行为的这样一种特征，只能从混合原则中才能获得解释。 效力取得原理指的则是，静态要素在混合原则内部具有优先性。因为作为动态过程的造法行为，只有在符合了先定的规范之时，才能具有创造法律的意义，具有法律行为的资格。静态要素是法律体系当中能够被认识到的部分，凯尔森称之为“框架”（frame）。[14]只要“符合法律”的说法是有意义的，那么这个框架就必定是可得确定的内容，哪怕是稀薄的内容。所谓一条规范的效力，只能从一条比它更高的规范那里得来，就表达了静态要素的优先性。这是“应当”作为一种必然性关系的结果。所以正是这种必然性关系，为规范等级体系奠定了基础。 混合原则与效力取得原理的相互作用，就导向了凯尔森的规范等级体系理论。授权引进了动态因素，实在法的内容因而有可能新陈代谢。但静态因素则使法律体系构成一个动态的系列成为可能，权力层层转移，直至个别规范的执行。另一方面，静态因素使这个链条成为一个等级：授权规范高于据其制定的规范，高级规范在一定程度上决定（determinate）下级规范的创造，这或者指决定下级规范的创造程序，或者指决定下级规范的某些内容。 这种纵向的等级体系在合法性概念内部植入了一个等级结构。这本就是基础规范的题中应有之义，因为“基础”在凯尔森那里就意味着“最高”。以合法的方式废法或者修法意味着以合法性打破合法性；这一做法因为这种纵向的等级关系便有了可能性。这就是基础规范预定的“高级规范优于低级规范”这一原则。[15] 以合法性打破合法性还有另一种情况，那就是在同一个规范层次上的修法或者废法，并且我们通常想到的就是这种情况。立法机关通过新的立法废除了一部旧的法律，或者以一部新法取代以前的旧法。宪法修正案甚至能够改变宪法。“新法优于旧法”的原则通常可以解决这个问题。[16]需要指出的是，凯尔森认定，刚性宪法从原则上讲是不可能的。因为，在作为一份庄严文件的形式宪法之中将习惯排除在法律渊源之行列的做法，在法律上无法防止宪法经由习惯来加以修改的可能性。[17]习惯不可避免地属于实质宪法上的一项制度。[18]其中的根源，就在于基础规范在另外一个意义上表示实效原则。纯粹法学总是认定那些具有实效的事物为规范，而习惯作为一种创造法律的方式，从定义上讲就已经是一种以实效来造法的方法。[19]所以，宪法不可能有意识地规定某项内容为万世不移的。在基础规范内部，作为无意识的法律创造方法的习惯法总能一时地胜过制定程序的规定。这种“一时性”[20]同样是立法程序的特征。所以习惯法与制定法可以以一种交替胜出的方式，统一于“新法优于旧法”的原则之中。实在法就此便具有一种永远变动的可能性。 归结起来，基础规范设定的规范等级体系的结构，应当这样来加以表述：基础规范规定，法律体系通过混合原则与效力取得原理来组织，高级规范在程序方面或者也包括在内容方面决定下级规范的创造，这就是高级法的效力优越于低级法的原则——在这个纵向的等级中，宪法处在实在法的最高一级，个别规范，例如行政决定以及法院判决处在最低一级；在同一个规范等级上，基础规范则规定新法优于旧法，并且这就规定了一种“一时性”——因而在作为实在法体系之基础规范的实质宪法内部存在一个优先原则，即当下立法者的意志胜过过去立法者的意志，不论这当下的“意志”是否是有意识地表达的，这就是新法优于旧法的原则；结合前一个原则来看，这种一时性是在各个等级的水平层次上发挥作用的。[21] 二、规范等级体系的倒转现象 上述即为规范等级体系的正式内容、基本机制及其根据所在。但凯尔森意识到实在法体系当中的另一个事实，以至于他的法律解释理论，为纯粹法学的规范论引入了一个异质因素，尽管他谈论的从来都是规范。 Introduction to the Problems of Legal Theory 这个事实就是，违反高级规范的低级规范，一旦最终被创造出来，就是有效的。凯尔森在法律陈述的正确形式中，提到了这种“最终表述”： 不能认为法律陈述的形式是：如果有人偷盗、杀人，因此将受到惩罚——关于此人是否做了此事的绝对甑别标准如何确立呢？法律陈述的形式应该是：在一个专门程序中，如果，此人在其最后陈述当中被认定曾经偷盗、杀人，他将受到惩罚。就这个法律陈述而言，并没有司法错误，国家方面也没有失之非法。[22] 国家不可能为非，或者说法律总是能够通过突破规范的限制而创造出新的合法性。如果我们将这里提到的两种陈述形式加以对比，我们就能够发现，与效力取得原理的要求相反，凯尔森将动态因素放在了优先的地位。这就从根本上否定了“应当”的必然性，并且把宪法、一般规范、个别规范这一等级体系的顺序整个地倒转了过来。 一方面，纯粹法学完全承认混合原则与效力取得原理。规范无法规定所有的情形与细节，[23]所以，虽然高级规范与低级规范之间是决定或约束的关系——高级规范或者同时在程序与内容两个方面，或者仅仅在程序方面决定低级规范的创造——但这种决定不可能是完全的；相反，高级规范必定会留下裁量的空间，以使新法的创制成为可能，也使自身能够适用于具体的案件。[24]这都说明，在规范等级体系内，规范的确定性与不确定性都不是绝对的，两者相辅相成。 但是，另一方面，为了知识－逻辑上的无矛盾原则，为了法律体系被认识为一个统一体系，纯粹法学必须在这同一个框架之内解释诸如“既判力”的问题。一个违法的判决，在它最终被作出之后，例如最高法院以违反实体法与程序法的方式作出了判决，那么这个判决就是有效的，也就获得了合法性；且不论在此同时，那些被违反的一般规范仍然是有效的。立法与宪法之间的关系，与此相同。违宪审查制度也不能从逻辑上排除这个包含了重大理论问题的可能性。如此一来，法律体系岂非一个矛盾体？它如何能够成为科学对象呢？ 纯粹法学通过解释，取消了法律冲突问题。这一解释的核心在于提出“高级规范的选择性质”命题：“决定低级规范的高级规范的选择性质就排除了高级规范与低级规范之间的任何实在的矛盾。”[25]从纯粹合法性的角度来看，假如一个低级规范以违反高级规范的方式被创造出来，却仍然有效，这只能意味着，高级规范在规定某一条件应当给以某一后果的同时，也规定了法律适用/创制者可以选择以不同于高级规范所规定的（不论程序的或者实体上的）内容的方式来创造该等级的规范。[26] “高级规范的选择性质”破坏了“应当”的必然性。因为可选择的并且其选项在原则上无限的“规范”，事实上就等于没有规定任何内容是“应当的”。规范等级体系因为丧失了“应当”的必然性，也即丧失了效力取得原理，高级规范与低级规范的等级关系便无法维持。必须将这个等级体系颠倒过来。只有低级规范才是“应当”：相对于宪法，一般规范是真正的“应当”，它可以不顾宪法的规定而获得效力；相对于一般规范，个别规范才是真正的“应当”，它同样可以不顾立法或者条例的规定而获得效力。面对低级规范的时候，高级规范总是没有决定意义的，一点也没有。或许可以说，高级规范的说法在法律上是多余的——高级规范只是在每一次创造出特定的低级规范之后才被法学认识附加上去的，它们无非是一些“事后解释”。决定的关系正好与规范等级体系的正式内容相反。凯尔森原本的用意是为个别规范正名，但我们不得不说，到头来他事与愿违：个别规范具有否定一般规范的规范属性的效果。 凯尔森在从属于规范等级体系的意义上，同样谈到一个机关的等级体系：“如果一个机关能够创造使另一机关负有义务的规范，那么，前一个机关就高于后一个机关。”[27]譬如说，与宪法－一般规范－个别规范这个序列对应的，可能就是立宪/修宪机关－立法机关－司法机关这个序列。但规范等级体系自身的悖论性质，也传递到了机关的等级体系之中。既然高级规范按例具有“选择性质”，那么高级机关在法律上也无法约束低级机关。 另一方面，正是根据规范等级体系的那种正式排列顺序，能够证明一个与规范等级体系不相对应的、倒转过来的机关体系。一个低级机关可以通过适用比它的上一级机关更高的规范而超越它的上级机关。[28]规范的等级体系总是可能被适用体系打乱。 纯粹的合法性概念若是同化了整个法律思想，就必定出现纯粹法学在这里所遇到的矛盾。或许人们可以争辩说，法律的内容是什么的问题——不论是程序法还是实体法，都只能有实在法本身说了算。有时候，这似乎就是凯尔森自己的意见，因为他说，除了法律秩序所决定的机关在运用由法律秩序所决定的程序的过程中所下的判断外，“任何其他人的看法在法律上都是无关的”。[29]但这绝对不是纯粹法学真正要主张的立场。相反，这是被法律科学的“规范”论调所压制的见识，就像整个规范等级体系的倒转现象受到压制一样，因为凯尔森从未承认这种倒转现象的存在及其意义。对于凯尔森来说，问题不是有或者根本没有确定的内容，而是确定性存在着界限。如果根本就缺乏可以认识到的任何必然的“应当”关系，甚至从根本上否定“应当”的必然性（比如认为高级规范具有选择性），那么试图为狭义法律科学奠基的纯粹法学也许可以成立，但狭义法律科学本身却会整个地崩塌。[30]狭义法律科学的任务在于以“如果如此这般的条件具备，如此这般的制裁就应随之而来”这样一种形式来描述实在法的内容。[31]对于狭义法律科学来说，合法与非法的界限，必须存在。这也是效力与实效的二分法以及效力在逻辑上对实效的优先性所预设的条件。如果根本没有什么内容是确定的，法律规范规定的内容可以意味着相反的事物，那么狭义法律科学的陈述就根本不是“应当”，而只能是可能性。[32] 凯尔森也许同样认识到，真正构成等级的要素，不在一个规范逻辑的链条中，而在某种判断的最终性上。例如，虽然照理来说，立法机关是创制约束司法机关的一般规范的高级机关，它是宪法的适用者；但如果一旦将判断立法是否符合宪法的权力给了司法机关，那么司法机关就会凌驾于立法机关之上。[33]立法机关与违宪审查机关在此都在适用宪法，[34]但违宪审查机关的适用是最终的适用，是一锤定音。机关的等级体系倒转了过来。可以一般地说，法律的适用作为规范个别化的终点，适用的机关总是能从这种适用的终局性中获取自己的最高地位。 更棘手的问题在于：如果个别规范的特定创造者在原则上总是能够不顾上位规范的规定，作出终局的决定，从而创造有效的规范，那其中的原因必定是，这个或这些终局决定者本身或其行为，就是直接从基础规范而非任何具体的实在法规范中获得其权威的——如此一来，凯尔森式的规范等级体系、机关等级体系云云，也就根本无从谈起。[35] 三、合法性概念的复合结构（一个重述） 基础规范内部的复杂性要求我们注意合法性的复合结构。这一复合结构若纯粹从规范的角度来看，它就体现为规范的等级体系。但规范等级以及官僚机构等级体系的倒转现象，要求我们对合法性概念的结构予以重述。我们还需要考察它所包含的各个组成要素及其组合方式。这一组合方式也构成某种等级（确切说，它与倒转过来的等级体系相对应）。让我们再来概述一下这个结构，以便作出进一步的说明。 （一） 合法性概念的第一个层次 诚如凯尔森所言，刚性宪法在法律上并无可能，那么在实在法上不可改变的因素似乎就不存在。但事实又并不如此。我们只要考虑到凯尔森认为基础规范发生更替的情形，就可以得出肯定的结论。作为宪法，基础规范会发生新旧交替的现象。这说明在基础规范之中，某些因素是构成性或者说是根本性的，这类因素的丧失，将消灭原来的基础规范本身，从而推翻整个法律体系。从其本性上看，基础规范必须规定这类因素不得改变。照此，在基础规范内部，就应该另有一种等级结构存在。那这类因素的具体内容究竟是什么？ Allgemeine Staatslehre 关于基础规范发生更替的情形，凯尔森提到了一种，即革命（或者暴力政变[coup d’état]）。[36]据此可以推知，构成基础规范同一性的因素，首先不可能是实体性的内容，而是程序性的内容；但也不是作为实质宪法的所有程序性内容。只有其中的唯一一项要求才是同一性的保证：如果以法律秩序本身未曾预料到的方式来推翻宪法并取得成功，基础规范就发生了更替——这就意味着这唯一的要求就是和平，因为法律秩序本质上是和平状态，没有和平就不会有法律状态。[37]和平就是合法性，合法性就是和平。[38] 照此，合法性最低也是最终的要求，是以和平的方式创制法律，而反过来，凡和平的造法方式，无论如何都是合法的。和平的要求优越于任何具体规范的实质内容。因而，只要一个法律体系以正常或者和平的方式运转，就不可能将“非法”归之于它。[39]也许不妨将“法律程序无谬性”的现象[40]说成是“和平的无谬性”。 （二） 合法性概念的第二个层次 “和平的无谬性”使合法性概念第二层次中的等级关系成为可能。正确的法律陈述指出了合法性概念之中的三个组成要素：实体法、程序法以及机关。根据颠倒过来的等级体系，三个要素之间的组成形式如下： 程序法胜过实体法。新法优于旧法的原则同样包含了这一关系，但那只适用于同一个等级的情形。例如，立法机关可以废除原来的旧法律，而这种废除行为的合法性就是从对立法程序的符合中得来的。根据这里的原则则可以解释，个别规范因为是在一个“专门的程序”中作出的，即使它“违反”了高级的实体规范，但只要它是“最终的”，它就立即是有效的，并且因此，它也没有违反那一高级的实体规范。相反，高级的实体规范必须被另行解释——或者，为什么我们不说，高级实体规范就此被修改了呢？至少在该个别规范的场合被修改了？ 机关胜过规范，不论是程序性的规范还是实体性的规范。只要“最终陈述”的现象是实在法的一个无可回避的事实，就不得不作此论断。因为在机关处理法律争议的时候，不但实体法有可能被违反，而且程序本身也可能被违反。在法律程序的终局，违反程序法的判决或者违反宪法的立法，都自动获得效力。为此继续添加进一步的“纠错”程序，例如增加审级或者设立行使违宪审查功能的机构，其结果都只是对问题推延。 基础规范胜过机关。机关之所以是机关，就是因为它是由法律秩序所决定或者设立的。这是合法性概念的最后堡垒。由于基础规范的实质要求是和平，所以正常的法律运作，根本就不可能违反基础规范。 四、基础规范学说的第二个决断 为了解释实在法基本现象的第三个方面，基础规范学说不得不偏离甚至否定等级学说的正式表述。在重述过的合法性概念中，基础规范符合其第二种意义，即它超越于实在宪法。这种超越含义的真正功能则是意图对规范论加以补救。[41]因为一旦机关（某个人身或者机构）胜过任何实在法的规范，那么为了使法律等于规范这个前提得以维系，就不得不（至少在逻辑上）为这一机关安置某种“更高”的“规范”。这的确就是凯尔森早期的理论选择。在1925年的《一般国家理论》（Allgemeine Staatslehre）中，凯尔森的基础规范首先设立的是一个造法机关（制宪者），他称之为法－逻辑意义上的宪法（the constitution in a legal-logical sense）。然后，这个制宪者创制出实在宪法（the constitution in the positive law sense）。[42]因而基础规范的功能在于创设一个超越一切实在规范、包括宪法之上制宪者。只要基础规范总是存在于特定法律体系之中，那么在历史上第一个制宪者消逝之后，必然会以某种方式、某种程度被后继者所继承。[43]也就是说，总会存在超越实在法规范秩序之上的权威，这一权威的规范性是被推定的（基础规范）；但它不是某些被确立的、可以为法律科学所陈述的内容，而是某一具体化的实体。 所以，确切说来，这个补救却并无成效。相反，法律等于规范这个前提反而陷入可疑境地。如果基础规范像这里所认为的那样，直接附着于某种身份（君主，议会或者最高法院大法官等等），那么法律作为“无人格的”实在规范系统就会被这种身份所突破。[44]法律系统就会出现双层的结构：一面是实在法规范，一面是在它之上的身份－权威，这一身份－权威不具有任何实在法上的义务（仅就国内法秩序而言），在法律上无需服从任何实在规范——因为基础规范并非实在法。在考察规范的效力理由的时候，凯尔森给出一条推理链条：某一行为之所以是法律行为，是因为它由一个个别规范所决定；而一个个别规范之所以有效，是因为，它是依据一般规范所创立的；而一般规范之所以有效，是因为它从宪法取得了效力；至于宪法本身的效力，就必须追溯到“历史上第一个宪法”，它的效力则是被推定的。[45]然而，这样一种提问方式，的确掩盖了某些可疑的内容。真正的推理链条被掩盖了起来。问：为什么一个行为是法律行为？其答案是：它是由一个个别规范决定的。但为什么一个个别规范竟会是有效的呢？因为那是官员做出的。为什么官员作出的就必定是有效的呢？因为官员是由一般规范所决定的。进一步说，一般规范之所以是有效的，其原因在于，它是由立法者所制定的；立法者制定的内容之所以就有效，是因为它是由宪法确立的；最后，宪法是由制宪者制定的，甚至是通过诡计篡权、血腥暴乱的方式制定的，不论它是一个人身（例如君主），还是一个大会（例如制宪会议或议会）。 所以根据重述过的合法性概念，一种身份－人格的实在性因素，突破并高于实在法的规范性。至于这里的“基础规范”，则完全沦为修辞。这种“规范”化于无形，宛如空气，无处不在。它唾手可得，只要给它一个实在的容器，就能使它变成特定的形状：因为它只是一个思维习惯或范畴而已。凯尔森的确意识到，一种积极授权的规定，并不具有法律效果。[46]基础规范作为实效原则、作为和平就是这样一类规范，因为它永远只是法律科学的事后解释、事后授权，是把既成的事实表述成应当如此的思维转换器；既然是事后的，它就不可能被违反。但通过“规范”这种说法的修辞的效果，却可以在理论－逻辑上以非政治的方式，暗示并灌输一个本来具有鲜明政治立场的说法：不在人下，仅在法下（non sub homine, sed sub lege）。[47] 对于凯尔森一元的规范论来说，基础规范直接附着于某个身份的“补救”策略会造成上述破坏性后果。在其后期的著作中，“法－逻辑意义上的宪法”和“实在宪法”之间的区别消失了。基础规范的功能发生了转变：基础规范的“全部功能就是以创造法律的权力授予第一个立法者的行为以及以这第一个行为为根据的所有其他行为”。[48]基础规范的授权对象从制宪者转移到了制宪者的行为上。这个转移非同小可。基础规范所授权的若是“行为”，那就意味着具有权威的不是制宪者，而是他行为的产物——实在宪法。基础规范直接附着在了宪法之上，成了宪法规范性的推定。基础规范的含义也就与其第一种含义相符。高于实在法规范系统的权威在第一次行使权威之后，看来就从此退隐，实在法的效力不再能够追溯到实在法规范秩序之外。唯有如此，法律等于规范的说法才能继续成立。 问题是，在基础规范可以附着其上的不同对象之间作出的这一理论选择，并无可以证实的实在根据。相反，它是根据不同的理论后果作出的。这便是我们可以确定的第二个决断。 注 释 [1] [奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第443页。中译者在此将“legality”译作“法制”，以避免凯尔森行文中对这一概念所作的解释，即“符合法律”相重复。 [2] Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory, p. 25. [3] 凯尔森还举例说，甚至立法者在立法的时候，对法律案的内容一无所知也并非怪事。因此，要将法律的效力归结为立法者的意志，乃是不折不扣的虚构。所以，法律的效力肯定不在意志，而在于一条规范。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第35～37页。让我们来考虑下面两个问题。第一，设想在一个法律体系中，存在一条规定某一特定的身位比如独裁者的意志就是法律的规范，此时，说法律的效力在于意志是否与说法律的效力在于规范根本不同？凯尔森对此可以回答说，纯粹法学将实效作为效力的条件，所以，最终，根据纯粹法学，这条规定意志为效力来源的规范，必须服从实效性原则这条更高的规范。但所谓实效，不就是指这位独裁者的意志已经实际上获得了服从么？问题仍然是：有何不同？卡尔·施密特提出了具体的批评，相关的二手论述可参见[美]约翰·麦考密克：《施密特对自由主义的批判》，徐志跃译，北京，华夏出版社，2005，第196－199页。吴恩裕先生也提出了类似的批评。参见[奥]凯尔森：《布尔什维主义的政治理论——一个批判的分析》，“译者导言”，第11页。另外还可以参见斯通的批评：Julius Stone, Legal System and Lawyer’s Reasonings, p. 104. 斯通的批评所提出的理由可与哈特的“承认规则”理论相比较。 第二，立法者有时在实际上并不知道法案的内容，对法案并不具有真实的意志，但法律还是通过表决程序获得了效力；但这并不能否定立法的观念本来就要求立法者对法案具有意志。意志不可能从法律的效力当中被排除——若是立法者对他的人民说，我立了法，但不知它是什么，这无疑是失职；若是所有的立法者都如此，那则是不可想象的。立法者的意志应当是法律效力的来源，这与实际上有些立法委员根本没有表达什么意志的事实可以并行不悖。凯尔森认为立法者的意志是一个虚构（fiction），但法律本身就是一种拟制（fiction），它构造的并非任何物理实体。也许将民主立法机关中的复数的意志看作是一个意志，倒有可能是一个意识形态虚构。然而凯尔森恰恰意图论证一种真正的民主原理：妥协。 [4] 参见[奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第446－447页。 [5] 施密特在提到“专政”时说：“专政就是没有商量。”[德]卡尔·施密特：《政治的神学：主权学说四论》，同前，41页。本文借用了这个语式。 [6] [奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第443页。 [7] “当这些规范并不曾在法律秩序本身决定的方式下归于无效时，他们就继续是有效力的，这就是合法性（legitimacy）的原则。”[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第132页。这里，凯尔森使用了“legitimacy”这个术语。但其含义显然从属于“legality”。就像“正义”概念在纯粹法学当中只具有“合法性”概念的派生意义（即“在法律之下”、以符合法律的方式适用法律），《法与国家的一般理论》，第14页，“正当性”也是如此。在另一处，凯尔森已经消解了“正当性”概念的意识形态功能。See Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory, p. 106. [8] 与凯尔森自己的“规范等级体系”命题相比，我在这里所阐发的规范等级体系理论，在范围上更广，并试图发掘更基本的原则；但其中的各个方面，都已包含在纯粹法学之中。关于凯尔森自己的“规范等级体系”问题，泛详[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第十一章。 [9] “显然，在理想上不依人的活动和意愿为转移的自然法规范，为了实行的目的，最后会要求人的行为的中介。” [奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第434页。因而，自然法若要被运用，就必须首先进行委托或授权（delegation）。 [10] 关于静态规范体系与动态规范体系的问题，参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第126－128页；Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory, pp. 55-56. [11] 授予权力（包括处分任何事项的权力）但同时附有保留条款（例如可以随时撤回），这类情形的实质也不是授予全权。 凯尔森也提到，基础规范不能一种纯委托的规范；它自身就施加了若干限制。但凯尔森提到的这些限制只涉及为避免矛盾而预定的解释原则（后法胜前法，高级规范胜于低级规范以及法律的概念），与我们在这里所发挥的意思，并不等同。参见[奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第438－441页。 [12] 一个例外：推定“历史上第一部宪法”为有效的行为并非对其他规范的运用，即基础规范的成立不是法律适用行为的结果。[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第152页。 [13] 单纯执行个别规范的行为是一个例外。[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第152页。 [14] See Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory, p. 80. [15] [奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第439页。 [16] [奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第439页。 [17] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第288页。 [18] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第143－144页。关于“形式宪法”与“实质宪法”的概念，参见《法与国家的一般理论》，第142－143页。 [19] 麦考密克和魏因贝格尔认为，凯尔森的规范主义是把法学中的社会学研究压缩到一个极小点，“即调查研究某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序，在它想要生效和有约束力的领域内，是否真正 在运转，或大体上行之有效”。[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第3页。这个说法不够准确，甚至是误导人的。实际上，凯尔森的习惯法理论以及实效原则的理论，在根本上推翻了法律科学的纯粹性质，并使法律科学不得不首先进行社会学的研究，进而再把社会学研究的结论转换成规范科学的话语。所以，当凯尔森说法律社会学以规范法律科学为前提，此时他正好把关系颠倒了过来。当然，对于实效原则本身，凯尔森的说法倒是能够成立，我们的说法在此存在一个例外。相关的论述，可以参见斯通的评论：Julius Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, pp. 103-104。 对此，我们可以考虑一下凯尔森关于效力与实效关系的说法。如果（法律体系整体上的）实效是效力的条件，那么“总体来看”，一条法律规范的意义实质上就是同类实际行为的平均化，某种大体上的规律性。唯有如此，凯尔森才能说，法社会学与规范法学的判断之间在内容上具有一致性。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第191页。 这个论题应当联系到马克斯·韦伯的理解社会学。社会学意图对社会行动进行诠释性理解，并从而对社会行动的过程及其结果予以因果性解释；“所谓'行动’（Handeln）意指行动个体对其行为赋予主观的意义——不论外显或内隐，不作为或容忍默认。”[德]韦伯：《社会学的基本概念（韦伯作品集VII）》，顾中华译，桂林，广西师范大学出版社，2005年版，第3页。楷体强调为引者所加。“主观意义”的理解包括三种情形，即存在着三种主观的意义：（1）具体个人的真实意向；（2）大量意向的平均值；（3）具有典型性的意义关联，通过科学方法的构建，成为理念型。参见同书，11页。对韦伯而言，构成社会行动的要素，在于行动者所赋予的主观意义，所以法律社会学的对象也是行动者主观赋予其行动的法律意义。凯尔森的努力就是要将法律本身作为客观的意义从行动者的主观领域解脱出来，其具体运作的方法就是通过他的基础规范。 [20] 比较[德]卡尔·施密特：《合法性与正当性》，李秋零译，《政治的概念》，第225－226页。施密特讨论了议会制立法型国家中的“当时性”问题。 [21] [奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第439页。也见《法与国家的一般理论》，第146页。凯尔森尤其指出，新的下级规范不能胜过旧的高级规范：“当低级规范时间上在后，就可能适用前法胜于后法的原则。” [22] [奥]凯尔森：《上帝与国家》，刘小枫选编：《施密特与政治法学》，第323页。法律陈述的形式本身是由基础规范所规定的，所以这个陈述也就是基础规范自身的形式。参见[奥]凯尔森：《自然法学说与法律实证主义》，《法与国家的一般理论》，第443页。 [23] Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory, p. 88. [24] Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory, p. 78. [25] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第182页。 [26] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第173－182页。 [27] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第219页。 [28] 即使英国那样奉行“议会至上”的内阁制国家，名义上法院无权审查议会通过的法律，从而无权审查政府的执法行为，但通过“越权原则”，法院事实上并且也在法律上架于政府之上，就像政府因为政党政治的缘故，事实上控制着议会一样。整个英国行政法的基础问题就在于：在“议会至上”的原则下，如何能够证成法院对一个奉行内阁制的政府行为进行审查的权力？根据议会至上的原则，对议会负责的政府的行为，只要在议会制定的法律的框架之内行事，法院就无权过问行政行为的合法性。但英国行政法学发展出所谓的“越权原则”：的确，只要政府行为处在法律的范围内，法院就无权对之加以审查，但如果它超越权限，就另当别论。但只要开了这个头，形势就不可扭转了：是否越权的问题，总需要法院来加以确认。法院成了终局的适用者，也就成了最高的权威。参见王名扬：《英国行政法》，北京，中国政法大学出版社，1987（1997年第2次印刷），第14页。 [29] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第174页。这段话出现在讨论如何确定低级规范是否符合高级规范的问题的语境中。 [30] 凯尔森在广义和狭义两种意义上使用“法律科学”（legal science）这一术语。狭义的法律科学指具体的法学专业研究，即部门法学。广义的法律科学则包括了法律的一般理论。See Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory; p. 127. 纯粹法学作为一般法律理论，其任务在于为法律科学奠基。具体而言，它通过研究法律的本质（nature）与结构（structure），为法律科学的其他分之提供理论基础。See Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory; pp. 18, 53, 128. 也请参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，“作者序”，第I页。 [31] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第49页。 [32] 凯尔森提到“可能的非法性”。参见[奥]凯尔森：《上帝与国家》，刘小枫选编：《施密特与政治法学》，第323页。同理，不妨补充上“可能的合法性”。这样一来，凯尔森的所谓的“规范理论”就无法与法律现实主义区别开来。法学陈述都只是可能性，因为实在法秩序本身可以否定任何确定的法学陈述，将可能的非法性确立为合法性，而将可能的合法性确立为非法性。 [33] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第176页。凯尔森承认，这是一个在政治上可能不合适的办法。不过，凯尔森恰恰主张设立宪法法院，也就是说，他在他的纯粹法律科学当中论证一个出于政治上的决断的方案，这一方案打击了某些政治立场；而凯尔森则宣称，这只是一个技术－科学思路的结论。关于司法审查的问题，参见本文第7章7.2。 [34] 宪法是每一个法律行为的构成部分，也就是说，从动态的观点看，每一个法律行为事实上都包含了作为起始环节的宪法。[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第162页。 [35] 是否可能存在如下情况：不同的事项各自具有终局决定者，例如最高法院，最高行政机关，最高立法机关等等，甚至联邦中的最高机构、地方上的最高机构也分管不同的方面，这样，法律共同体的基础规范就设立了诸多不同的终局者？可能性似乎存在，不过这并不是理论上显而易见的事，相反，若没有特殊的社会学条件，它们将无法正常运转。比较[德]卡尔·施密特：《合法性与正当性》，《政治的概念》，引言以及第二节。 [36] 在第一版《纯粹法学》中是如此，在《法与国家的一般理论》以及第二版《纯粹法学》中，也还是如此。参见Kelsen, Introduction To The Problems Of Legal Theory, p. 59；《法与国家的一般理论》，第134页；Pure Theory of Law, p. 208。 [37] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第23页。 [38] 和平原来与战争或者武力相对。和平是不使用武力的状态。但这还不够确切。确切讲来，根据凯尔森，和平是相对的，只要武力是合法方式行使的，那就仍然是和平。所以真正界定和平的条件是合法性。反过来，和平又是法律的一项社会学条件。参见参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第22－23页。 如果我们认真地考察一下凯尔森的理论策略，不但“战争”的概念，还有“和平”的概念都是多余的，它们都被法律概念所取代了，前者变成了非法性（违反国际法的武力运用），同时也成为合法性（国际法上的制裁），后者或者可以被合法性取代，或者可以用来指称合法性的实效。参见[美]凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，北京，华夏出版社，1989年版，第28－33页。 再者，照这里所了解的意思，共和主义者如果以暴力成功地推翻了君主制，建立起了共和国，他们就改变了基础规范；如果共和国的议会根据一项宪法修正案废除共和制，永久性地将全权给予某为领袖，他们倒没有改变基础规范。 [39] 凯尔森在《上帝与国家》一文中用来驳斥卡尔·施密特的论点，与施密特的主张相比，在效果上似乎并无差别：最终他们都使得“国家”能够正当地违法——就施密特而言，存在某些超越实在法的理由，使国家在一定情况下能够正当地违法；就凯尔森而言，则国家就是法律，法律不可能违法。但究其实质，推敲其中的弦外之音，可以肯定，两者真正展开争夺的，乃是谁有权作为法律争议（尤其宪法问题）的最终裁决机关：是行政机关，还是司法机关？参见[奥]凯尔森：《上帝与国家》，刘小枫选编：《施密特与政治法学》，第301－328页。 [40] “Merkl 近来指出，神学上的教皇无谬性（infallibility）教义，实际上不过是对程序的法律正当性的一种神学运用罢了。”[奥]凯尔森：《上帝与国家》，刘小枫选编：《施密特与政治法学》，第323页。凯尔森在此援引Merkl的论断，把施密特关于神学与法学之间的关系颠倒了过来。关于施密特的主张，参见[德]卡尔·施密特：《政治的神学：主权学说四论》，《政治的概念》，第1－44页。 [41] 这里之所以说是“补救”，原因在于，下述凯尔森早期理论的选择尽管在后期发生了变化，但这种变化是不彻底的，他仍然含糊其词地保留着早期理论的影子。凯尔森讲到“第一个宪法的创制同样也可以被认为是基础规范的适用”（楷体强调为引者所加），这与早期的思路还保持着联系，甚至保持着某种一致性。[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第151页。因而，早期理论的“长处”被偷偷保留下来。只有考虑到一个实在法秩序的基础规范就是它的宪法，而基础规范本身不是任何法律适用的结果（参见《法与国家的一般理论》，第152页），“第一部宪法”只是被预定为有效，并非适用某条更高级的规范的结果，这才与后期的立场一致。 [42] 上述内容是从斯通论文对该著作的援引中概括而来。See Julius Stone, “Mystery and Mystique in the Basic Norm”, The Modern Law Review, vol. 26 (1963), p. 36. [43] 这也是共和主义的思路之一。参见[美]弗兰克·米歇尔曼：《法律共和国》，杨立峰、应奇译作，应奇、刘训练编：《公民共和主义》，北京，东方出版社，2006年版，第178－236页。 [44] 凯尔森将法律视为“不具人格的、无名的'命令’”，参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第38页。 [45] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第130－131页。 [46] “在宪法上的禁止条文与规定今后法律一定内容的条文之间，有一个显著的技术上的差别。前一种条文按例具有法律效果，后一种条文却并不具有。如果立法机关发布了一个内容由宪法所禁止的法律，那就发生了根据宪法一个违宪法律所引起的全部后果。然而，如果立法机关只是不发布宪法所规定的法律，这就不大可能以法律后果赋予这样一个行为。”[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第290－291页。 [47] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第38页。 [48] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，第132页。楷体强调为引者所加。 本文选自周林刚：《基础规范的基础：凯尔森基础规范学说批判》，法律出版社2019年版。 |
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