商业秘密案件井喷式增长却疑点重重？大咖共话商业秘密保护与维权

律新社 2023-08-23 发布于上海

展开全文

最高人民检察院8月4日公布的最新数据显示，今年上半年，检察机关共受理审查起诉侵犯商业秘密犯罪167人，同比上升89.8%。商业秘密凝结了企业在生产经营活动中创造的智力成果，是企业的核心竞争力之一，商业秘密是否能得到有效保护关系到企业的生存和长远发展。然而我国在商业秘密保护方面尚未单独立法，相关法律条文散落在《民法典》《刑法》《反不正当竞争法》等法律中，权利人在遭遇商业秘密侵权时，经常面临法律适用困难等问题，导致取证难、赔偿难。

2023年8月18日，“知同道合智汇未来”——第八届徐汇滨江法治论坛圆满举行。上午为主论坛，下午设置了四场平行分论坛。其中，下午的分论坛四聚焦“商业秘密的保护与维权”主题，邀请商业秘密领域有丰富经验的律师和法务专家，共同探讨商业秘密的保护与维权的新概念、新领域、新思考。该分论坛由上海市信义律师事务所主任朱德宝主持。

▲ 上海市信义律师事务所主任朱德宝

主旨演讲

▲ 北京市高级人民法院原知识产权庭副庭长程永顺

北京市高级人民法院原知识产权庭副庭长程永顺就“商业秘密保护的难点问题”进行深入解读。作为我国最早从事知识产权审判业务的法官之一，他指出，商业秘密的案件近年来数量持续上升，案件标的也越来越大，赔偿数额越来越高，社会影响也日益扩大。在案件审理中，对秘密点的认定、临时措施的采取、证据的采信，刑民交叉的协调等难点、重点问题较多。为此，他提出了五个方面的思考：第一，商业秘密到底是一种民事权利，还是一种民事权益？第二，商业秘密保护的到底是权利持有人该获得的利益、财产收入，还是保护市场的公平竞争？第三，构成侵犯商业秘密中的审查重点是针对行为还是针对结果？第四，随着知识产权强保护时代的到来，对商业秘密是强保护还是适度保护？第五，在当今商业秘密保护面临众多新问题的情况下，是否有必要对其单独立法？作为主旨演讲的第一位嘉宾，程永顺提出的问题引发了场内参会者的深入思考与后续嘉宾的激烈讨论。

▲ 上海段和段（虹桥国际中央商务区）律师事务所负责人郭国中

上海段和段（虹桥国际中央商务区）律师事务所负责人郭国中以“2023年最高商业秘密典型案件剖析”为题做了实务案例的分享，其中提到的“纪某名等四人侵犯商业秘密罪”已入选2022年最高人民法院十大知识产权案件和50件典型知识产权案例，也是入选案件中唯一一起商业秘密案件。就这起案件郭国中分享了四点意义：第一是此类案件中取证的重要性，在这起案例中就是从图纸中发现蛛丝马迹后让公安机关介入，启动了刑事程序来打牢基础；第二是帮助权利人实质性参与诉讼；第三，积极促成和解赔偿，犯罪嫌疑人积极认错，主动退赔，从而获得权利人谅解；第四，损失计算和专利返还，最大限度挽回权利人竞争优势。同时，郭国中还分享了自己担任秘书长的闵行区知识产权协会的工作经验，通过知识产权社会组织的平台，帮助多家单位搭建知识产权标准管理制度体系，最终成功获批上海商业秘密的示范点、示范站、示范区。

▲ 上海大学知识产权学院名誉院长、教授陶鑫良

上海大学知识产权学院名誉院长、教授陶鑫良就“科技人员流动与技术秘密保护”这一主题，阐述了“既要保护企业单位的技术秘密，又要保证科技人员的合理流动”的综合观点。他认为，科技人员流动中的技术秘密保护是当前商业秘密保护中的重中之重。科技人员的合理流动应该是“流水不流沙，水流沙不流”，“水”指必要且必然的人才流动，“沙”指原单位的知识产权权益，尤其是技术秘密。但实际情况往往是“流水又流沙，水平沙暗流”。为此，陶鑫良分享了4方面的经验体会：一是企业科技人才流动技术秘密保护措施；二是如何正确看待科技人员专业经验和技术秘密之间的关系；三是如何优化技术秘密尤其是“非公知性”的鉴定与认定；四是如何完善与平衡技术秘密的举证责任。同时，他还指出了商业秘密和专利之间的关系，在技术成果专利生命周期中的六个阶段中，两者在第二、第三阶段即技术成果专利在“完成后，申请前”与“申请后，公开前”会产生交集，需要加强保护。他最后强调：科技人才流动中保护技术秘密应当“防人之心不可无，攻人之心不可丢，识人之心不可少，害人之心不可有”。

▲ 上海朱妙春律师事务所主任朱妙春

上海朱妙春律师事务所主任朱妙春以“商业秘密诉讼中如何寻找秘密点”为主题做了主旨演讲，他列举了“商业秘密诉讼中应注意的十大问题”，并选取其执业30多年受理过的商业秘密案件中的典型案例，着重说明定义秘密点的三重特性：秘密性、保密性和经济性；以及如何通过“听、看、问”操作来寻找案件中的秘密点，即听技术人员和专家说涉案商业秘密的背景情况，看图纸等资料，问清其创新点等，形成案件有无秘密点的初步判断。为此，朱妙春还自己设计出一套“三字经”，详细描述从秘密点的判断、寻找、选取、运用等各个层面的要点。他指出，秘密点也不宜过多，选择最重要的三个左右即可。朱妙春认为，律师需要至少成为“半个专家”，因为只有专家型、专业化的律师才能判断和定性秘密点，做出是否受理案件的判断。

▲ 北京大成（上海）律师事务所高级合伙人刘峰

北京大成（上海）律师事务所高级合伙人刘峰围绕“企业数字化转型中的商业秘密保护新问题”这一选题，以某知名乳业的数字化实例具体展开分析，指出数字化转型具有提高效率、节省成本、改善客户体验等优势，进而提升企业竞争力，因此更高效的数据治理工作已成为企业的迫切需求。此外，通过结合实际案例的方式，他指出企业数字化转型中商业秘密保护的特点有“三个扩大”趋势：即商业秘密的认定范围扩大，责任主体范围扩大，电子侵入成为重要的侵权手段，导致泄密风险扩大。刘峰认为，企业在数字化转型过程中将面对许多新挑战，例如由ChatGPT等新兴技术引发的侵权问题；若企业与云储存服务提供商签订协议，将数据储存于第三方系统中如果造成泄露能否追责的问题等。但他指出，更多新挑战意味着更多机遇，更大的市场需求，需要专业律师法律服务的场景也将持续增加。

▲ 上海市人大代表、上海市华诚事务所主任杨军

上海市人大代表、上海市华诚事务所主任杨军就“企业商业秘密的保护及管理”这一主题进行分享，不仅梳理了商业秘密的定义，并指出商业秘密有技术信息和经营信息两大载体。通过实际案例分析侵犯商业秘密的构成要件，从而倒推商业秘密管理中需要重点关注的问题，以帮助企业构筑立体、全方位的保护措施。她指出，企业在日常经营活动中，应划定商业秘密类型，确定商业秘密的密级，明确商业秘密标志。在保证商业秘密成立的三大要素中，难点在于企业要能够证明采取了有效持续的保密措施，这其中包括对内的管理，如门卫管理制度、档案管理制度、人事制度等；对外管理包括合作、合资方的保密义务限定，对外签署合同时约定保密事项等。同时，杨军分享了如果企业遭遇侵权时应采取的措施及实践，包括防止二次泄密、商业秘密侵权救济、诉讼技巧、运用好鉴定手段等，极具参考价值。

▲ 北京恒都律师事务所全国执委会委员、知识产权专业委员会副主任张永新

北京恒都律师事务所全国执委会委员、知识产权专业委员会副主任张永新发表了“商业秘密攻守之道”的主题演讲，她从恒都经手的6个案件为切入点，分别从原告和被告代理人不同角度来分析商业秘密侵权案中一些值得关注的焦点，包括商业秘密的载体不同所带来的举证难易问题，选择民事和刑事诉讼不同途径所面临的审级上的差异以及不同侧重点，针对不同客户特点采用不同策略以保障被代理人的时间、金钱成本最优等，以实战来阐述其在处理“攻、守、和”不同境遇时采取的应对政策。

▲ 盈科律师事务所第五届全国知识产权法律专业委员会主任王承恩

盈科律师事务所第五届全国知识产权法律专业委员会主任王承恩的演讲主题是“商业秘密保护中的律师非诉讼业务”，他以2011-2022年粤琼桂闽四省商业秘密民事案件裁判结果的数据为依据，阐明原告胜诉之难。根据资料显示，在这南部4个省十多年来受理的商业秘密民事诉讼的案件总量中，原告败诉几乎是胜诉的3倍。主要原因集中在原告没有提供相应的证据、无法证明被告存在侵权行为、原告信息不构成商业秘密等。他将商业秘密保护中的相关工作以时间线划分为预防措施、诉前取证、诉前评估、沟通谈判、诉讼/仲裁五个阶段，他认为其实律师介入案件的最佳时机在于预防措施阶段，通过帮助企业完善劳动合同、公司制度等文本，进而达到防患于未然的目的，这样即使出现问题也能迅速发现端倪，化解冲突，及时止损。作为某家公司常法顾问的他就曾在涉事员工疑似有侵权行为时及时介入，梳理证据，进行谈判，帮助公司与员工在刑事报案前达成和解。

圆桌论坛

▲ 从左至右依次为：潘娟娟、郑昌斌、曾涛、柯爱艳、王奎宇、俞则刚

在圆桌论坛环节，广东卓建（广州）律师事务所主任郑昌斌、上海汉盛律师事务所高级合伙人曾涛、北京国枫（上海）律师事务所高级合伙人柯爱艳、百一知识产权执行合伙人王奎宇、北京万慧达（上海）律师事务所合伙人俞则刚5位嘉宾围绕“商业秘密的保护和维权的难点”展开讨论。

▲ 德恒上海律师事务所管委会委员、合伙人潘娟娟

圆桌论坛由德恒上海律师事务所管委会委员、合伙人潘娟娟主持，她指出，根据最高人民检察院公布的今年上半年数据可看出，商业秘密案件在这两年处于高发态势，但其案件处理中存在较多特殊问题，因此希望参与圆桌的嘉宾能够分享处理此类案件中的有益经验。

▲ 广东卓建（广州）律师事务所主任郑昌斌

广东卓建（广州）律师事务所主任郑昌斌用“有趣”两字来概括他对商业秘密案件的看法，因为此类案件有多方面的不确定性。首先商业秘密的界定不清晰，导致权利人有时自己也不明晰自己的商业秘密是什么，直到被他人申请专利或在网上被披露，才有被侵犯的意识。这种模糊性同样反映在对商业秘密起证明作用的秘密点上，由于缺乏法律解释，当法院不认可原告提出的秘密点时，原告可以通过更换秘密点反复提交诉讼请求，甚至是在已开庭的条件下，秘密点也可改变和增加。其次，由于商业秘密载体具有多样性，甚至口口相传也可受到保护，进一步加大了商业秘密案件的不确定性。同时，郑昌斌分享了他在办案中遇到刑民交叉情况下取证的困惑、二次泄密的权限规定的不足，以及商业秘密保护的某些新规是否矫枉过正的思考。

▲ 上海汉盛律师事务所高级合伙人曾涛

上海汉盛律师事务所高级合伙人曾涛认为，正如陶鑫良教授所言，“知识产权争议的实质就是商战”，因此律师应该以权利人的商业利益、商业目的实现为核心，设计知识产权诉讼的策略，决定选用民事、刑事、行政保护中的一种或多种途径进行选择或组合，有时也可以考虑仲裁、谈判、和解中合适的手段来帮助客户达成目的。他以去年自己经办的国际500强企业与国内公司之间的纠纷为例，阐述了如果接触证据清晰，损失可测算的情况下，优先选择刑事保护；反之则可考虑民事。在此案例中，曾涛律师团队通过刑事诉讼取得了立竿见影的效果，对侵权人采取了强制措施，当年就拿回了数千万的订单。曾涛认为，律师要充分与权利人沟通，了解权利人商业需求。

▲ 北京国枫（上海）律师事务所高级合伙人柯爱艳

北京国枫（上海）律师事务所高级合伙人柯爱艳指出，商业秘密案件无论是技术难度，法律难度还是审理程序都可归为“疑难复杂”范畴。各地法院的实际操作规则、一些基本法律问题的认定都存在认知差异。对于非公知性认定中所属领域相关人员的范围、容易获得的标准均存在争议，同时，对于商业秘密案件中保密证据的开示原则和操作方式各地法院都有不同的做法，关于损害赔偿的认定也有诸多问题需要厘清，特别是商业秘密刑事案件中合理许可使用费的标准确定存在非常大的争议，这些问题都有待司法实践和理论探讨的深入。

▲ 百一知识产权执行合伙人王奎宇

百一知识产权执行合伙人王奎宇表示，商业秘密案件之所以胜诉率低，主要在于权利基础不足，至少有三个方面原因：一是商业秘密本身所有的权利设定几乎都来源于企业的自身设计与规范，权利边界高度有赖于企业自身，相对于专利等其他知识产权来说主观性较强，导致了商业秘密认定困难；第二，虽然目前司法解释在取证能力上做出了一定程度的平衡与改进，但取得初步证据依然不易；第三，相关法律规定没有细化到准确的位置，导致理解存在分歧，实践中变数较大，造成法律适用相对困难。王奎宇认为，商业秘密与专利对于技术而言同等重要，没有孰轻孰重，企业应根据自身情况决定采用商业秘密还是专利作为侧重点，来对自身产品、工艺等进行保护。鉴于商业秘密的特点，企业需要提升商业秘密保护意识，未雨绸缪，预则立，不预则废。

▲ 北京万慧达（上海）律师事务所合伙人俞则刚

北京万慧达（上海）律师事务所合伙人俞则刚阐述了商业秘密与竞业限制纠纷、专利权属纠纷两方面紧密相关的观点，并由此延伸他关于专利新颖性与商业秘密非公知性之间界限模糊、如何判定侵权人主观恶意与否的困惑。同时他指出，商业秘密案件往往涉及劳动、合同、专利、刑事程序等诸多专业领域，因此对承办商业秘密案件的律师提出了更高的要求，此外商业秘密案件还存在损害赔偿认定难的困境。

本次分论坛上，既有78岁高龄的知产界泰斗，也有后生可畏的年轻战斗力，加上正值壮年的中年主力军，构成了“老中青”三代梯队。他们结合自身实践案例，多维度、多角度、多层次地分享了各自的真知灼见与深层次思考，从商业秘密保护的疑点难点问题探讨到对“秘密点”定义与方法论的阐述，从商业秘密的特性归纳到具体诉讼中应对策略的思考，从商业秘密案件发展趋势解读到数字化转型时代的前瞻性展望……本次论坛无论是在广度还是深度上都令参会者印象深刻，无论是学术上的高屋建瓴性意见，还是可操作性极强的实战技巧，都为商业秘密这一尚处于起步阶段的专业领域带来了建设性的借鉴意义，为推动相关立法的不断完善提供了实质性参考，同时也为身处激烈竞争中的广大企业提供了理解和应对商业秘密法律事务的新思路。