【原】律师说职场（二）：只要上班的旗帜不倒，维权的脚步就不能停！

成都律师刘艳 2023-08-29 发布于四川

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谁说“职场不是战场”？

职场，不只是商场如战场；

职场，不只是同事之间的竞争；

职场，还是维权战斗的持续与坚持。

君欲问，调休合法与否；

君不见，加班费缺证据；

君不知，年终奖没着落；

……

只要还在上班，我们的战斗就还在持续；

只要还在办公，我们的维权就必须坚持。

这里，我且不说工资的多少，也不论职位的高低，更不谈人际的复杂……我要说的是，只要我们还在上班，就不能停下劳动维权的脚步。

只不过，我们很多打工人在面对自己的“敌人”时放松了警惕！那么，在职期间，我们作为劳动者应该在维权战斗的炮火声中注意哪些事项呢？

写在前面——

第一，此文涉及的事项未必全面，权当抛砖引玉！

第二，部分内容为避免累述，此处不予详述，有兴趣的朋友可参考阅读链接文章。

第三，内容较多，信息量较大，请酌情安排时间阅读，大约2.2万字。

本文目录——

一、劳动合同非儿戏，签订合同要当心

二、加班有窍门，证据留存好

1.加班的举证责任在劳动者身上。

2.如何搜集加班证据？

3.加班有节制，违法可拒绝！

4.加班费的计算标准？

5.加班工资有仲裁时效吗？

6.其他特殊情形算不算加班？

7.与加班相关联的工伤、人损等侵权行为。

三、调休有规矩，唯有周末行

1.调休，只针对休息日加班的情况！

2.用人单位拒不给加班费也不能调休，该怎么办？

四、扣发工资有规定，乱取名目是违法

1.扣发工资合理情形。

2.用人单位在这些名目上扣工资属于违法行为！

五、违约金不能乱设，经济损失不能乱赔

1.关于违约金，说穿了就两种情形。

2.因劳动者本人原因给用人单位造成的经济损失。

六、绩效有规章，计算有方式

1.绩效是什么？

2.到底有没有绩效？

3.年终奖发放之前离职，有没有年终奖？

七、年休假探亲假婚假，各种假期不能参假

1.产假、探亲假、婚丧假等并不能排斥年休假。

2.不能休年休假的情形。

3.是否放弃年休假，权利在劳动者手上。

八、调岗有规则，违法受惩处

九、社保非小事，处处可维权

1.欠缴、拒缴社保，不属于法院受案范围。

2.试用期不是拒缴社保的理由！

3.拒缴、欠缴社保，可以要求支付经济补偿金！

4.自愿放弃社保，可否再要求支付经济补偿金？

5.以其他公司代缴社保将会如何认定？

6.追缴社保，有没有时间限制？

7.劳动者领取的社保补贴，是否返还？

8.人事主管对未依法缴纳社保产生的滞纳金可能承担赔偿责任。

9.用人单位未依法缴纳社保，还可能存在其他赔偿责任。

/////正文如下\\\\\

一、劳动合同非儿戏，签订合同要当心

关于劳动合同的问题，我们已经在“律师说职场（一）”里面谈及到一些。

参考阅读（一）：《律师说职场（一）：当你坐上面试席位，就意味着劳动维权的战斗打响了第一枪！》

这里需要强调一点，在用工过程中，用人单位一旦发现员工有劳动维权、搜集证据的迹象，他们可能也会想方设法地补足自身的不足，弥补证据。比如，代签、补签、倒签劳动合同。同时，代签、补签、倒签劳动合同的理由很容易让劳动者上当受骗。人事可能会对劳动者说，“我们补签一个劳动合同，主要是为了为你补缴社保……”类似的话，劳动者听起来是不是很舒服，这个用人单位还多慈善，居然肯为劳动者考虑？实际上并非如此，用人单位很多时候只是为了补全证据，防止劳动者因为双倍工资、经济补偿金之类的申请劳动仲裁。因此，劳动者一定要注意，入职时候不签劳动合同，上班三五个月甚至一年之后才想起再代签、补签、倒签，那就需要谨慎了。

至于代签、补签、倒签劳动合同的区别、利弊。可以参考下面这篇内容。

参考阅读（二）：代签、补签、倒签，劳动合同是否有效？

二、加班有窍门，证据留存好

如果说，用人单位违法用工是典型，那么强制加班、拒绝加班可能是违法用工企业的一个通病。否则，就没有996、007之类的说法了。

目前，鉴于经济形势比较严峻，尤其是近几年新冠疫情的影响，很多中小型企业濒临破产、倒闭。因此，对于劳动者维权加班费的问题，很多地区的司法部门把关都比较严格。过去，劳动者只要有一些证据能够证明自己加班，主张的加班费在很大程度上就能够得以支持。现在，仲裁委或法院对加班的证据要求相对较为严格了。更不用说，诸如“南山必胜客”之类的情形。

比如，TX前员工因“每天在岗不足8小时”被辞退，反诉加班费等 500 余万两度败诉一事，业内很多同行都保留一个疑惑——关于违法辞退的理由，法院认定有失公允。

法院根据TX仅提供10点到18点的工位监控视频，作出劳动者上班不足8小时的认定实为不妥。不妥的原因就在于，劳动合同确实约定，“3.2如劳动合同中约定标准工时制的，各部门可依据工作岗位需要弹性安排上下班时间，确保每天工作时间为八小时，具体由管理者负责监督执行。”那么，弹性上下班，就应该是24小时之内有八小时上班时间即可。既然法院认定TX公司拿出的10点到18点的监控视频，为什么不要求公司拿出10点以前、18点之后的监控视频？而直接以10点到18点的监控视频做出对劳动者不利的判断？最终，法院认定公司属于合法解除。

参考阅读（三）：TX前员工另案再维权，起诉追讨1300万元加班费、工资差额等，法院终审认定获赔9万元？

1.加班的举证责任在劳动者身上。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”（原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，已废止）

因此，主张加班的举证责任在劳动者身上。

这个问题，不管是大厂还是小企业，对劳动者来说，都是一根难啃的骨头。且不说考勤记录都掌握在企业手中，也不说企业规避加班考勤的问题，就即便是劳动者切切实实地加班了，让劳动者举证这个事情，就够劳动者喝一壶的。怎么举证？

可能有的人会说，这明显不符合实际，毕竟考勤记录基本上都掌握在企业手中，劳动者哪里会去刻意保存加班证据？对，也不对。对的是，确实存在一些劳动者不便留存证据的情况。比如，考勤记录明明在用人单位手上，却偏偏要劳动者拿出什么时间加班，加班了多久的证据。有的证据劳动者根本就拿不到，但用人单位却只提供部分证据，或者对用人单位一方有利的证据。不对的是，一般情况下，加班都是要求劳动者有加班的证据，除非“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”。说到底，举证责任还是落在劳动者头上。

2.如何搜集加班证据？

既然是劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者就必须自己提供一些证据证明加班。就以考勤为例，不只是考勤记录才是证明加班的唯一证据。比如，加班所做的工作内容、工作邮件传递等也可以证明。

关于加班问题，很多人都有一个问题：劳动者如何搜集加班证据，有没有什么捷径？这一点我个人认为没有捷径，只能每天搜集证据！因为我们在仲裁、起诉的过程中，都是按照一天一天的加班时间累加起来，得到总的加班时间。你不能说，今天加班了，明天就一定加班；你也不能说，今天有证据证明加班了，又用今天的加班证据去证明昨天也加班了。所以，加班证据的搜集，没有什么特别更好的办法。

劳动者每天加班时间的多少，最好有一个纸质上的记录，比如考勤表之类的，而且有领导的签字那种；如果钉钉之类的考勤，那就把自己考勤上下班时间给截图保存。记住：每天加班时间都要有证据，包括加班多少时间。

劳动者可以在每次加班的起点、中点、终点设置时间、地点水印照个相、录个视频，并保存上班工作内容的记录，为防止丢失，可以在微信朋友圈发一下，一是表示生活不易、工作不易的感慨，二是感谢用人单位的认可，还能够有加班的机会。如果领导能够点赞，那就完美了！这就是我经常给当事人说的一句玩笑话，“有事无事，加班发个朋友圈”。哪天要求加班工资了，这个朋友圈的内容就可能成为加班的证据。

如前所称，只能通过加班所做的工作内容、工作邮件传递等，自己的录音、录像，有照相时间的照片等，领导临近下班时间的分派任务等证据，用最笨的记录办法争取最真实的加班事实、加班工资。

当然，前提是用人单位没有证据证明已经给劳动者加班费了。如果有证据表明劳动者已经领取了加班费，而且是足额领取，就有点麻烦。比如，工资条上明确写明“加班工资”一项，而且金额还较大（比加班工资计算出来的金额还多）。

另外，加班是否需要领导审批也是一个关键性问题。比如，加班是否申请，是否领导签字？如果没有规定，那可以如前所述保留相关证据，证明自己加班的事实。否则，再怎么证明都没有多大的效果，因为用人单位根本就没有安排劳动者加班。同时，即使用加班审核这一制度，但如果在实际工作中，并没有严格按照制度进行审核，甚至根本就不用审核。这个时候，在劳动者证明有加班的情况下，用人单位仍然需要支付加班费。

参考阅读（四）：用人单位未按规章制度履行加班审批手续，能否认定劳动者加班事实

参考阅读（五）：加班与加点、加班与值班，你分清了吗？

参考阅读（六）：双休日出差算不算加班？主动加班有没有加班费？

参考阅读（七）：处理加班费争议，如何分配举证责任

另外一个问题值得大家注意，任何官司举证，都必须要原件或原始载体。原件很容易理解，比如借条不能是复印件，再比如劳动合同应该是签字盖章或签字按手印这种。原始载体，就是录音、录像、电邮、微信聊天等必须是最原始的，手机或电脑或网页上存储起的。比如，录音如果被剪辑，或者说由手机复制到U盘但录音原始设备（手机、录音笔）等上面却没有了，那么这个证据就存在瑕疵，甚至可能证据中“三性”的“真实性”就不被认可。原因很简单，大家看过谍战剧就知道，两个录音带子剪接一下，可能就变成另外一个意思，而不是其本人真正表达的意思。何况现在是高科技时代，P图、剪辑录音（录像）等都是小儿科。

3.加班有节制，违法可拒绝！

近年来，超时加班现象日益凸显，甚至出现个别劳动者因为超时加班而猝死情形。因此，针对加班不合法规定及行为，劳动者应该敢于维权。

比如，劳动者可以拒绝违法超时加班的安排。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”第四十三条规定：“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”因此，为确保劳动者休息权的实现，我国法律对延长工作时间的上限予以明确规定。如果用人单位制定的劳动合同、加班制度、规章制度等文件内容违反法律法规的相关规定，那么相应的加班条款应认定为无效。

同时，《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”法律在支持用人单位依法行使管理职权的同时，也明确其必须履行保障劳动者权利的义务。用人单位的规章制度以及相应工作安排必须符合法律、行政法规的规定，否则既要承担违法后果，也不利于构建和谐稳定的劳动关系、促进自身健康发展。

参考阅读（八）：劳动者拒绝违法超时加班安排，用人单位能否解除劳动合同

参考阅读（九）：用人单位未与劳动者协商一致增加工作任务，劳动者是否有权拒绝

再比如，支付加班费是用人单位的法定责任，不能以“放弃加班费”等相关约定为由免除。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十五条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”加班费是劳动者延长工作时间的工资报酬，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条明确规定了用人单位支付劳动者加班费的责任。约定放弃加班费的协议免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者权利，显失公平，应认定无效。

参考阅读（十）：劳动者与用人单位订立放弃加班费协议，能否主张加班费

参考阅读（十一）：用人单位以规章制度形式否认劳动者加班事实是否有效

参考阅读（十二）：劳动者在离职文件上签字确认加班费已结清，是否有权请求支付欠付的加班费

当然，合理、合法性加班，员工亦不能拒绝。《中华人民共和国劳动法》第四十二条规定，“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”换言之，在用人单位任务紧急的情况下，可以安排员工加班并安排倒休或者支付加班劳动报酬，符合法律及劳动合同约定。

参考阅读（十三）：员工拒绝加班？这次法院帮不了你！

4.加班费的计算标准？

注意，搜集的加班证据除了加班时长、加班日期等基本证明加班情况的事实以外，还应该搜集加班费的计算标准与计算方式。

《工资支付暂行规定》第十三条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”也就是说，这里规定了不同情形。

第一，在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，根据周内加班、周末加班、节假日加班，分别按照150%、200%、300%的标准支付工资；

第二，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

第三，实行不定时工时制度的劳动者，没有加班费的说法。

这里，可能存在的问题有：

第一，不支付加班费；

第二，支付部分加班费；包括加班费的时长“缺斤少两”、加班费的计算基数低于法律规定的标准、试用期的加班费的计算基数按照转正期工资的80%计算等。

第三，综合工作制或不定时工作制并没有经过劳动行政部门批准。

一句话，就是不依法及时足额地支付加班费。

参考阅读（十四）：用人单位与劳动者约定实行包薪制，是否需要依法支付加班费

参考阅读（十五）：试用期加班工资，以转正期工资为计算基数

5.加班工资有仲裁时效吗？

时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利即发生效力减损的制度。作为权利行使尤其是救济权行使期间的一种，时效既与当事人的实体权利密切相关，又与当事人通过相应的程序救济其权益密不可分。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；……”由该规定可知，因工作时间、休息休假发生的争议与因劳动报酬发生的争议是两种不同争议类型。而依据《中华人民共和国劳动法》规定，加班费被规定在该法第四章“工作时间和休息休假”中。换言之，加班费是劳动者休息权利受影响而可主张的补偿，此与劳动者基于正常工作时间提供脑力或体力劳动后支付的劳动报酬不属于同种性质的费用。因此，从体系解释角度，对于加班费应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于仲裁的时效期间为一年的规定，而不适用该条第四款关于特殊仲裁时效的规定。

归结起来，加班费的仲裁时效一般为一年。不过，这个问题在部分地区的司法实践中可能存在差异。

参考阅读（十六）：加班费的仲裁时效应当如何认定

参考阅读（十七）：加班费是否应适用仲裁时效期间为一年的规定？

6.其他特殊情形算不算加班？

比如，女职工哺乳时间算加班吗？《女职工劳动保护规定》第九条规定，“有不满1周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。”那么，因用人单位未额外安排处于哺乳期内的劳动者的哺乳时间，劳动者可否主张加班费或补贴？对此，有观点认为，现行法律法规并未明确规定员工未休哺乳假可以以工资方式进行补偿，故劳动者主张支付哺乳假工资是请求，法院不予支持。

参考阅读（十八）：未安排哺乳时间算加班吗？能否主张加班费、补贴等？

又比如，保安值班算加班吗？主张其在用人单位上班时每班次工作24小时，每月10班，合计工作时长240小时，每月延长工作时间73小时。对此，用人单位是否支付延时加班工资？保安周某值班，是否支付加班工资？这里，就需要考虑前面提到的加班与值班的问题。

加班是指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外工作。而值班则是用人单位因安全、消防、行政等需要，安排劳动者从事的与本职工作无关的工作或者虽与本职工作相关，但当值期间允许休息的工作。两者的区别主要看劳动者在当值期间能否休息。同时，关于门卫夜班期间的待遇问题，到底是加班还是值班，在执法实践中往往引发较大争议。

通常认为，值班期间劳动者并不直接从事劳动，亦不存在工作任务，其仍然处于休息之中，因此值班并不能直接等同于加班，不应由用人单位支付加班费。只不过，我国现行的劳动法、劳动合同法及相关的行政法规中均未对值班费、值班津贴作出明确规定，一般情况下由单位内部规章制度予以规范。

正是由于值班不等同与加班，故建议用人单位应在签订合同时，与劳动者进行充分协商沟通，并通过书面劳动合同方式，明确约定夜班期间的工资待遇问题，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，以减少后续争议纠纷。

参考阅读（十九）：门卫每月在岗240小时，需要支付加班工资吗？

参考阅读（二十）：周末值班算不算加班？答案来了

7.与加班相关联的工伤、人损等侵权行为。

比如，在家（或宿舍）加班时死亡，到底算不算工伤？《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。该项规定视同工伤包括两种情形：一是在工作时间、工作岗位上，突发疾病死亡；二是在工作时间、工作岗位上，突发疾病，48小时内经抢救无效死亡。未经抢救死亡，可能存在两种情形：一是突发疾病，来不及抢救即已经死亡；二是发病时，没有其他人员在场，丧失抢救机会死亡。无论是经抢救无效死亡，还是未经抢救死亡，视为工伤的关键都在于，必须是在“工作时间和工作岗位”上突发疾病死亡。通常理解，“工作时间和工作岗位”应当是指单位规定的上班时间和上班地点。同时，有观点认为，职工为了单位的利益，在家加班工作期间，也应当属于“工作时间和工作岗位”。主要理由是：

第一，根据《工伤保险条例》第一条规定，制定和实施该条例的目的在于对“因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。因此，理解“工作时间和工作岗位”，首先应当要看职工是否为了单位的利益从事本职工作。在单位规定的工作时间和地点突发疾病死亡视为工伤，为了单位的利益，将工作带回家，占用个人时间继续工作，期间突发疾病死亡，其权利更应当受到保护，只有这样理解，才符合倾斜保护职工权利的工伤认定立法目的。

第二，《工伤保险条例》第十四条第（一）、（二）、（三）项认定工伤时的法定条件是“工作时间和工作场所”，而第十五条视为工伤时使用的是“工作时间和工作岗位”，相对于“工作场所”而言，“工作岗位”强调更多的不是工作的处所和位置，而是岗位职责、工作任务。职工在家加班工作，就是为了完成岗位职责，当然应当属于第十五条规定的“工作时间和工作岗位”。

第三，视为工伤是法律规范对工伤认定的扩大保护，的确不宜将其范围再进一步做扩大理解。但是，应当注意的是，第十五条将“工作场所”替换为“工作岗位”，本身就是法律规范对工作地点范围的进一步拓展，将“工作岗位”理解为包括在家加班工作，是对法律条文正常理解，不是扩大解释。

参考阅读（二十一）：老师在家加班批改作业时死亡，属于工伤？

参考阅读（二十二）：员工在宿舍加班时突发疾病死亡是否属于工伤？

再比如，劳动者超时加班回家猝死，家属在不能认定工伤或工亡之下是否可以要求用人单位赔偿？劳动者超时加班后，在回家途中或家中猝死，虽不能认定其为工伤或工亡，但在用人单位超时安排加班的侵权行为与劳动者猝死之间因果关系不能排除，引发猝死的原因亦与劳动者个人身体素质、身心调整等多重因素有关，具有多因一果性和一定的偶然性，因果关系参与度无法查明确定的情况下，根据证明责任分配规则和公平合理原则，用人单位应该对劳动者死亡造成的损失承担部分赔偿责任。

参考阅读（二十三）：员工超时加班回家猝死，家属在不能认定工伤或工亡之下是否可以要求公司赔偿？

参考阅读（二十四）：网传22岁女孩加班猝死，公司是否需要承担赔偿责任？

同时，对于超时加班发生工伤的，用工单位、劳务派遣单位均应该承担连带赔偿责任。

参考阅读（二十五）：劳动者超时加班发生工伤，用工单位、劳务派遣单位是否承担连带赔偿责任

三、调休有规矩，唯有周末行

1.调休，只针对休息日加班的情况！

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因此，调休只针对休息日加班的情形。对于周内安排延长工作时间、法定休假日安排劳动者工作的，支付150%或300%的工资报酬。

注意，休息日加班之后是否安排补休，决定权在用人单位。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。另外，劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。可见，休息日加班后，是否安排补休，决定权在企业。优先安排补休，也是用人单位的法定义务，其目的是充分保护劳动者的休息权。同时，补休时间应等同于加班时间。如果用人单位安排了补休，但员工不愿意补休，用人单位是不用支付加班费的。

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）规定，“四、休息日或法定休假日加班，用人单位可否不支付加班费而给予补休？补休的标准如何确定？依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。”

我曾经指导（不是委托代理）的一个案例（2021）川01民终11162号——（图片：休息日加班不调休）

因此，员工应遵守用人单位关于休息日调休的安排。

同时，法律并未规定此种情况下，用人单位拥有像休息日加班一样的“安排调休或支付加班工资”的选择权。实践中，很多用人单位通过劳动合同或规章制度等形式，与劳动者达成一致，规定对工作日延长工作的时间统一安排调休。

参考阅读（二十六）：如何理解调休？加班工资又该如何计算？

2.用人单位拒不给加班费也不能调休，该怎么办？

公司让员工加班，不给加班费也不能调休？不管是周末，还是周内下班时间，以项目赶进度、工作需要等为理由，要求员工加班且不支付加班工资、不调休。对于弱势的员工而言，究竟该如何保障自己的权益？

参考阅读（二十七）：公司让员工加班，不给加班费也不能调休，该怎么办？

四、扣发工资有规定，乱取名目是违法

1.扣发工资合理情形。

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”

《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

《工资支付暂行规定》第十六条规定，“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

因此，一般情况下，扣工资只存在两种情形：一是因劳动者本人原因（比如故意或重大过失）给用人单位造成经济损失的（包括劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同给用人单位造成损失的情形），用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失；二是违反竞业限制或保密协议而产生的违约金。

2.用人单位在这些名目上扣工资属于违法行为！

实践中，用人单位会变相地扣发工资，并通过员工手册、规章制度，甚至劳动合同等将其“合法化”。实际上，以下扣工资方式都属于违法情形。

第一，上班迟到扣发工资（罚款），违法！

迟到、早退如何罚款的规定，可以说是明目张胆地对迟到、早退罚款。但是，这种做法明显是违法的。其一，一般的用人单位没有罚款的权利；其二，一般的迟到、早退不会给企业带来直接的经济损失。

用人单位会想，没有约束条件，企业管理不是乱套了吗？不，“罚”可以，但有一个“度”。比如，一个小时的工资是25元，那么迟到或早退一个小时，就扣25元。除此以外，用人单位其他扣工资的方法，都是属于违法。

所以，因为迟到、早退而进行罚款，不管是扣半天还是扣一天的工资，都是不符合法律规定的。

第二，请假翻倍扣工资，违法！

有的用人单位，如果劳动者请假，不管三七二十一，扣两倍工资，甚至三倍工资。不得行！劳动者如果请事假，请几天就扣几天，这无可厚非。毕竟，劳动者没有为用人单位提供劳动。但是，为了惩罚而罚，请一天扣两倍、三倍工资，实在是有点不合常理。

第三，孕期职工产假扣工资，违法！

根据《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。因此，以产检请假，不得克扣工资。

当然，这里需要做一个区分。产检不等于病假、事假、旷工。也就是说，男性职工请假陪老婆去产检，用人单位可以扣工资；但女职工请假去产检，用人单位不能扣工资。

第四，工作绩效不达标扣工资，违法！

工资是用人单位使用劳动者的劳动力所必须支付的报酬。换句话说，用人单位即使经营亏损甚至破产，也必须支付劳动者的工资。所以，用人单位以员工未达标克扣工资也是违法的。

第五，员工辞职扣工资，违法！

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，必需从工资中扣除赔偿费的，扣除部分不得超过员工当月实得工资20%，且扣除后的工资部分不得低于本市最低工资标准。否则，属违法行为！

第六，试用期工资低于最低工资，违法！

最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在企业应支付的最低劳动报酬。试用期内职工的工资标准可以由用人单位自行确定，但是却不能低于最低工资标准。

第七，自动离职公司扣掉一个月工资，违法！

劳动者自动离职，用人单位克扣劳动者一个月的工资是违法的，如果因为劳动者的离职给用人单位造成一定损失的，用人单位是可以要求劳动者进行一定赔偿的，但属另外一个法律关系，不能混为一谈。

参考阅读（二十八）：用人单位要扣工资，合法吗？

参考阅读（二十九）：公司这些扣工资的行为都是违法的！

第八，会计的计算方式导致工资少发，违法！

按照法律规定，实行月薪制的，劳动者请事假单位可以扣除该日工资。正常的计算扣发工资的方法应该是：基本工资÷21.75×请假天数，但在会计计算的过程中，扣发工资的金额很可能出现三种情况。情形一：总收入÷21.75×请假天数；情形二：基本工资÷20.83×请假天数；情形三：总收入÷20.83×请假天数。这里的“总收入”可能包括提成工资、加班费等。

参考阅读（三十）：公司因扣发工资而败诉的情况不少，但这种情况败诉却少见！

五、违约金不能乱设，经济损失不能乱赔

前面已经提到了违约金、经济损失的问题，这里再单独做一个强调。

如前所称，一般情况下，用人单位不得随意设置扣款、罚款，甚至“乐捐”等变相扣款、罚款的规定或约定。但是，在特殊行业、特殊职务、特殊工种的情况下，用人单位还是可以与劳动者约定，由劳动者承担违约金或经济损失的情况。

1.关于违约金，说穿了就两种情形。

一是约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；二是约定保密义务和竞业限制，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。当然，不管是服务期还是保密义务、竞业限制，设置违约金还是有一定的前提，而不是说用人单位随意设置，想设置就设置。

其中，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

第一，用人单位为劳动者提供了专项培训费用，对其进行了专业技术培训，方可与该劳动者订立约定服务期的协议。

这里不仅对培训有一定的要求，还要有专门的培训机构或老师，并出具培训费有关的发票等。以培训为例，不是说主管给下属讲几句“工作要求”就是培训，也不是说员工坐在位置看看几天《员工手册》之类的文件就自学成才，而是要有一个名副其实、符合法律规定的培训。一是培训形式需要一定的仪式感。换句话说，所谓的“绩效辅导”“自学”“面谈与沟通”“继续从事本职工作机会”“工作例会”等都不是培训形式。二是培训对象要有针对性。比如，全体员工参与的培训，或者新员工培训，或者日常业务培训等，不能视为专项培训。三是培训内容要有关联性性。培训的核心内容应该是针对员工专业技术方面进行培训，如果培训内容与专业技术方面不关联，也容易被法院否决。四是培训时间要有合理性。即便满足了培训形式、内容等方面的要求，用人单位也要注意培训时间的合理性，过短的培训时间容易被法院认为没有进行实质性上的培训。总之，“专业技术培训”是约定服务期的基础，一旦确实专业技术培训这个前提，服务期就是一句空话。（专项培训，与“不能胜任工作”的培训有相似之处）

参考阅读（三十一）：“不能胜任工作”，用人单位就可以解除劳动合同吗？

第二，竞业限制有一个范围和期限的要求。

一是竞业限制人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；二是地域和期限的约定也应该符合相关的法律法规，尤其是期限不得超过两年的规定；三是在竞业限制期限内，用人单位还需要向竞业限制人员支付补偿金。

其中，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

2.因劳动者本人原因给用人单位造成的经济损失。

一是确有证据证明是劳动者本人原因所致，故意或重大过错；二是对于损失的赔偿方式一定要在劳动合同、员工手册等文件中有相关的约定，比如赔偿比例等；三是经济损失可以在工资当中扣除，但每月扣除金额也有一定的要求。其中，《工资支付暂行规定》第十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的相关规定，此处不予累述。

很多朋友有一个疑惑，工作过程中，自己因工作过失给用人单位造成损失，该不该赔？或者，用人单位要求赔偿是否违法？注意，这种情况下劳动者不应该赔偿。原因很简单，用人单位提供生产资料和劳动条件，享有劳动成果，劳动者在履行劳动合同过程中给用人单位造成损害，在一定程度和范围内属于用人单位的经营风险，应由用人单位承担。反过来说，用人单位因为劳动者上班盈利，是不是该额外给劳动者提成呢？事实上，很多公司是没有这方面的薪酬待遇的。

因此，即便是劳动者故意或重大过失给用人单位带来了经济损失，在确定赔偿数额时，应该综合考虑劳动者过错程度、损害后果、劳动者收入水平、规章制度相关规定和劳动合同相关约定等因素酌情确定。

六、绩效有规章，计算有方式

1.绩效是什么？

不管是绩效、奖金，还是提成工资、年终奖，其实都没有相关的法律法规予以明确规定。换句话说，用人单位（企业等）有权根据经营状况、员工的业绩表现等，自主确定绩效、奖金、年终奖的发放规则，包括发放与否、发放条件、考核方式以及发放标准等。（以下仅以“年终奖”为例）

只不过，值得注意的是，年终奖属于工资性收入，《工资支付暂行规定》规定，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。同时，如果用人单位一旦对绩效、奖金、年终奖的发放标准、发放条件、考核方式等通过规章制度的方式确定下来，就应当按照规定执行，不得再以单位效益不好等为由拒绝向员工支付年终奖。

因此，在讨论用人单位不得以效益不好为由拒付年终奖之前，我们作为劳动者首先得了解一个问题——自己到底有没有年终奖？

2.到底有没有绩效？

换句话说，那就是作为劳动者，手上有没有证据证明自己有年终奖？有人说，进公司以来，我们每年都发了三五千、三五万的年终奖、过节费之类的，凭什么今年就不发？我是否可以因此向劳动监察大队投诉，或者向劳动仲裁委申请劳动仲裁？有人说，我们部门的其他同事都有七八万的年终奖，而只有我一个人没有年终奖或者只有一万的年终奖，我该如何维权？有人说，入职的时候，人事信誓旦旦地称，每年都有年终奖，但我在这里干了一年有余，都没有发年终奖，我是否可以向公司维权？……

千万别说，我们单位的惯例就是这样提成的。惯例不完全可靠，具体的发放细则、考核方式、考核结果更有说服力。用人单位与劳动者双方认可的、合理合法的规章制度，才是合适的年终奖依据。一旦劳动者维权，用人单位难道就不能说，今年没有年终奖吗？

只有知道自己有没有年终奖、提成工资，才有所谓的“如何维权”的问题，才能想办法去应对用人单位不得以效益不好为由拒付年终奖、不得以实物及有价证券替代货币支付等问题。

参考阅读（三十二）：年终奖：用人单位不得以效益不好为由拒付年终奖！

参考阅读（三十三）：入职不满4个月，离职却向公司索要3万年终奖，法院支持吗？

参考阅读（三十四）：员工辞职后10万年终奖却遭公司拒发，到底有没有道理？法院这么说！

参考阅读（三十五）：公司以年终奖励和福利等形式补偿未休年假？法院：不予支持！

3.年终奖发放之前离职，有没有年终奖？

用人单位在规章制度或劳动合同中都有类似“年终奖发放前离职的职员无权享有当年年终奖”的内容，实践中各司法机关对此的态度并不一致。有观点认为，支付年终奖是用人单位的一种激励机制，用人单位有权决定是否发放及发放条件，“年终奖发放前离职的职员无权享有当年年终奖”的规定并无不妥；还有观点认为，年终奖本质上也是工资的组成部分，劳动者享有取得劳动报酬的权利，年终奖亦是其正常劳动的劳动报酬，“年终奖发放前离职的职员无权享有当年年终奖”的规定排除了劳动者获得劳动报酬的权利，应为无效。

参考阅读（三十六）：发年终奖前离职就无权享受年终奖？高院：排除劳动者权利，无效！

七、年休假探亲假婚假，各种假期不能参假

《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第四条规定，“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”第五条规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”

法律规定对休假天数、休假条件都做了详细的阐述。这里，仅对目前遇到的问题做一个分析。

1.产假、探亲假、婚丧假等并不能排斥年休假。

国家对“三期”（孕期、产期、哺乳期）女职工实行特殊劳动保护，用人单位往往更重视女职工在“三期”中应享有的权利，而忽视“三期”女职工还应享有休带薪年休假等权利。上述《职工带薪年休假条例》第四条的规定，仅仅对享受寒暑假、事假、病假的特殊情形做了排除，但并没有对“三期”女职工的年休假予以否定。同时，《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”换句话说，即使女职工休了产假，也不能排除休年休假的权利。

参考阅读（三十七）：女职工休产假仍应享有当年度带薪年休假

参考阅读（三十八）：休了产假，还能享受当年度的年休假吗？

与之类似的还有探亲假、混丧假、因工伤停工留薪期等，亦不计入年休假。

同时，享受寒暑假的职工也有休年休假的可能。其中，《职工带薪年休假条例》第七条规定，“职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。”

2.不能休年休假的情形。

除了前面《职工带薪年休假条例》第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定情形之一以外，还有第八条规定的情形，即职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

3.是否放弃年休假，权利在劳动者手上。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”

也就是说，劳动者在面对用人单位的“年休假征询单”之类的文件时，一定要慎重地做出选择。倘若劳动者在相关文件上以勾选或文字说明的方式表示自愿放弃带薪休假，并在表上签字确认，即可理解为“职工因本人原因且书面提出不休年休假”，用人单位只需支付其正常工作期间的工资收入即可，无需折算应休未休年休假天数的工资。

参考阅读（三十九）：法院判了！员工自愿放弃年休假，事后又反悔要求折算工资？

八、调岗有规则，违法受惩处

实践中，用人单位对劳动者单方调岗非常容易产生劳动争议。因此，如何把握单方调岗的尺度，正确行使用工自主权，如何合法调整劳动者的工作岗位和工作地点，便成了用人单位的“必修课”。反过来，如何辨别用人单位是行使用工自主权，还是违法调岗，也成了劳动者的“基础课”。

司法实践中，岗位或工作地点调整的合理性一般考虑以下因素：

1.是否基于用人单位生产经营需要；

2.是否属于对劳动合同约定的较大变更；

3.是否对劳动者有歧视性、侮辱性；

4.是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响；

5.劳动者是否能够胜任调整的岗位；

6.工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。

参考阅读（四十）：权威！公司如何合法调岗？最高法院明确调岗的六个规则！权威！

参考阅读（四十一）：员工以肾虚为由拒绝调岗被解雇，公司要支付赔偿金吗？

参考阅读（四十二）：由年薪62万总监降为年薪12万的主管，算违法调岗吗？法院这么说

参考阅读（四十三）：调岗可以，但绝不能带着极强的侮辱性！

参考阅读（四十四）：用人单位要求调换工作岗位（调岗），员工在不能接受的情况下如何维权？

九、社保非小事，处处可维权

1.欠缴、拒缴社保，不属于法院受案范围。

《社会保险征缴暂行条例》（中华人民共和国国务院令第259号）、《劳动保障监察条例》（中华人民共和国国务院令第423号）等行政法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。故用人单位已为劳动者办理了社保手续，但对用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数等事由产生争议的，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院的受案范围。

因此，劳动者如果遇到欠缴、拒缴社保的违法行为，可以向劳动监察大队、社保相关部门投诉，要求补缴社保。

2.试用期不是拒缴社保的理由！

有的单位，以试用期内人员流动性较大，还没有确定最终劳动关系为由，不给员工缴纳社会保险费，此做法严重侵害员工的利益。因为员工即便是在试用期，也有正常享受社保的权利。

试用期尽管是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的考察期，但包括在劳动合同期限中。也就是说，劳动者实际上已经与用人单位建立了劳动关系，用人单位必须依法为其购买社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。据此，一旦员工入职上班，便与用人单位建立了劳动关系。同时，用人单位应当自用工之日起三十日内为员工购买社保。

参考阅读（四十五）：公司以员工还在试用期为由不予购买社保，违法吗？

3.拒缴、欠缴社保，可以要求支付经济补偿金！

拒缴，一般是指用人单位从始至终都没有为劳动者缴纳社保；欠缴，是指用人单位前期已经为劳动者购买了社保，但近期（几个月或几年）没有缴纳社保，已经连续拖欠了一段时间（未及时足额向社保部门缴纳）。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定，“【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”也就是说，只要劳动者解除劳动合同的理由是“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，那么劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。

这里，需要注意两点：一是辞职理由一定是“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，而且要有证据证明；二是鉴于各地司法意见的不统一，最好在书写“被迫解除劳动合同通知书”之前，先向用人单位提出补缴社保。如果用人单位在合理的期限内不同意、不及时补缴，再以“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由离职。

4.自愿放弃社保，可否再要求支付经济补偿金？

对于这个问题，全国各地的观点并不统一。有观点认为，劳动者这种行为有失诚信，不能支持经济补偿金；有观点认为，用人单位未依法缴纳社保，就是应该支付经济补偿金；还有观点认为，劳动者与用人单位双方都有错，各承担一部分责任。

参考阅读（四十六）：《自愿放弃社保协议书》有法律效力吗？

参考阅读（四十七）：自愿放弃社保，再要求用人单位支付经济补偿金应否支持？

参考阅读（四十八）：社保缴费年限不足，员工能否解除劳动合同要求经济补偿？

参考阅读（四十九）：员工放弃社保无效，但员工与公司都有过错，责任三七开！

参考阅读（五十）：“乱中取胜！”员工自愿放弃社保，事后又以未缴纳社保为由要求支付经济补偿金，法院支持吗？

5.未足额缴纳社保，可否再要求支付经济补偿金？

未足额缴纳社保分为三种情况：一是五险齐全，但各险的缴纳金额不足，与劳动者的实践工资相差甚远。比如，劳动者的工资是一万，但社保缴纳基数却是伍仟。二是五险都不齐全，只买了两险、三险等。三是缴费年限不足。比如，劳动者在用人单位上班十年，前三年或者中间某几年没有缴纳社保。这里，需要与之前提到的“欠缴”区分一下。

针对缴费不足或险种不齐的问题，司法实践中存在两种观点。有观点认为，用人单位虽为劳动者缴纳了相关社会保险费，但缴费基数明显低于法律规定的缴费基数，劳动者就此向用人单位提出辞职申请，载明用人单位未足额缴纳社会保险费用，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，而且用人单位为劳动者足额缴纳社会保险费是该条款规定应有之意，因此，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。也有观点认为，用人单位在劳动关系存续期间，已为劳动者建立社保关系，并缴纳社会保险，对于用人单位未足额缴纳社会保险费，鉴于并非恶意欠缴社保，不构成对双方劳动合同的根本违反，应当给予公司纠错的时间。因此，劳动者主张经济补偿金的请求不予支持。

同时，有观点认为，即使用人单位未足额缴纳社保（缴费不足或险种不齐），劳动者以此为由被迫离职并要求支付经济补偿金的，也应该有一个前置条件——事先告知用人单位补缴社保。在提前告知用人单位补缴社保而用人单位在合理的时间期限内拒不补缴的情况下，用人单位应该支付经济补偿金。其中，部分地区对此有明确的规定。比如，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条亦明确规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”

针对缴费年限不足的问题，情况与前面提到的未足额缴纳社保差不多。用人单位虽为劳动者建立了五项社会保险账户，但缴费年限不足，属于前述法律规定的未依法为任某缴纳社会保险费的情形，所以，劳动者以此为由要求用人单位向其支付解除劳动合同经济补偿金具有事实和法律依据。但还是那句话，最好有一个前置流程，就是在离职之前提前告知用人单位，补缴社保。

参考阅读（五十一）：公司未足额缴纳社保，应当向员工支付经济补偿金！

参考阅读（五十二）：公司未足额缴纳社保，无需向员工支付经济补偿金！

参考阅读（五十三）：公司未足额缴纳社保，是否需要向员工支付经济补偿金？

参考阅读（五十四）：公司未足额缴纳社保，应当向员工支付经济补偿金，但有一个前置程序……

参考阅读（五十五）：五险不齐、年限不足，依然属于未依法缴纳社保！

6.以其他公司代缴社保将会如何认定？

有些公司基于各种原因，可能未以本公司名义而是以第三方公司名义为员工缴纳社会保险费，这种做法可能会为公司带来很大的法律风险。

第一，购买社保的主体是用人单位和个人。

以第三方公司名义缴纳社保明显不符合《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条的规定，致使劳动关系和社会保险关系分离。正是因为如此，就没有体现“依法”二字。

因此，以其他公司名义缴纳社保可能就存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的风险。

第二，一旦被认定为未缴纳社保，那么用人单位就存在支付经济补偿的法律风险。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，员工可以以未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，向用人单位提出解除劳动合同。而第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

代缴社保行为可能视为未依法缴纳社会保险费，劳动者如果以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，用人单位败诉的可能性增大。当然，这个观点在司法实践中没有一个同一的标准。

在司法实践中，已有相关地方文件出台，明确规定这种缴纳社保行为违法。比如，《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》有规定，“问：用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位的名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同。用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金？答：不合法。用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费’的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。”

参考阅读（五十六）：代缴社保的朋友注意了！没有劳动关系, 公司代缴社保无效

参考阅读（五十七）：以其他公司名义缴纳社保算不算“未缴纳社保”？

参考阅读（五十八）：企业找第三方代缴社保，员工能否以未依法缴纳社保为由主张经济补偿？

7.追缴社保，有没有时间限制？

对于未依法足额缴纳社会保险费的用人单位，社会保险经办机构履行追缴行政职责，与劳动保障违法行为的查处属于两个不同的行政行为，不适用《劳动保障监察条例》所规定的2年查处时效。

参考阅读（五十九）：员工要求人社局追缴社保，有时间限制吗？

参考阅读（六十）：追缴社保费会不会受时效限制？

8.劳动者领取的社保补贴，是否返还？

劳动者向用人单位申请，要求免缴社保，并以失业补助金的形式连同工资发放给自己。事后，劳动者却投诉至社保稽核科，要求依法补缴社保。用人单位补缴社保之后，劳动者之前获得的失业补助金是否算不当得利，是否该予以退还？

还有一种情况，用人单位为劳动者缴纳社会保险费多年，但从未在工资中扣减劳动者应缴部分，用人单位事后能否要求劳动者返还其个人应缴部分？算不算用人单位的自愿行为？

参考阅读（六十一）：员工申请补缴社保并每月领取相应的社保补贴，算不当得利吗？

参考阅读（六十二）：公司全额缴社保，员工离职是否返还其个人应缴部分？