声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。1.如前所述，依照订立合同是否以另一合同为内容，可将合同分为预约与本约。生活中预约十分常见，除婚姻法律关系中的“订婚”外，商品房买卖、房屋租赁、工程承揽、土地使用权转让、民间借贷、股权转让等领域时常存在，而且名称不一，有“意向书”“允诺书”“认购书”“框架协议”“临时协议”等不同称呼。立法上最早确认预约合同的是1804年《法国民法典》。2003年中国最高法院“商品房买卖合同司法解释”首次涉及预约制度，2012年最高法院“买卖合同司法解释”首次明确预约合同概念并明确了违约救济责任。《民法典》本条吸收最高法院司法解释，从立法层面认可了预约合同是独立合同，扩大了适用范围，不再将预约合同限于买卖合同领域。2.根据本条规定，预约合同是当事人为将来一定期限内订立合同（本约）而达成的协议，其有预备性、约束性、确定性、期限性等法律特征，究其实质，学界有前契约说、从合同说、附停止条件本约说、独立契约说等，中国《民法典》确定为独立契约。但本条确定其性质为独立契约，却并未进一步规定其法律效力，本条第二款规定的违约责任其实并不明确。预约合同的违约责任是否有别于本约合同的违约责任，学理上也有相当争议。根据《民法典》“合同编”第一分编第八章“违约责任”第五百七十七条规定，违约责任有继续履行、采取补救措施及损害赔偿等。按预约合同也为独立契约的理论及法律规定，违反预约也当有继续履行、采取补救措施及损害赔偿等违约责任。但当一方当事人违反预约时，能否强制履行，该强制履行为强制磋商还是强制缔约并不明确。如系强制磋商则很难达成签订本约的目的。如系强制缔约，又如何确定本约内容也是难事。而且强制缔约有干涉合同自由之嫌，甚至忽视当事人的真实意思。因此当违反预约时，相对最佳救济应当是损害赔偿的责任选择，但基于预约有不同于本约的预备性和期限性特征，如何确定具体损害赔偿责任也无明确法律规定，直接套用本约的损害赔偿责任法律规定依理可通，但不一定精准可行。3.具体法律适用中，须注意预约与本约的区别，预约与意向书的区别。最高法院的法官们认为，区分本约与预约应当自四方面判断，（1）意思表示标准。审查当事人是否有意在将来订立一新的合同，以最终确定双方之间形成某种法律关系的具体内容。如无将来订约意思，即为本约，反之则为预约。（2）名称加内容标准。预约的内容一般相对简略，并不直接指向具体权利变动，而本约条款相对完备。（3）履行标准。以当事人是否履行了合同主要义务作为判断标准之一，如经履行仍不能确定合同的基本内容则视其为预约，反之为本约。（4）违约责任条款标准，预约合同一般不定违约责任，而本约一般会有较多违约条款1。本条列举了几种常见预约名称“认购书、订购书、预订书”，此外还有其他预约合同形式，但一般不认为“意向书”一定为预约合同，因为实践中常见的“意向书”比较复杂，按其内容有磋商性文件、预约、本约之分，得根据实际情况确定其性质和法律效力。尤其如认为意向书为磋商性文件，则显然不能将其作为预约合同处理。有人总结预约与磋商性文件的区别如下：（1）名称。磋商性文件一般会以意向书、谅解备忘录、草约、会议纪要、原则性协议、框架性协议等形式出现。（2）订立本约合同的意思表示。预约一般明确订立合同的意图，而磋商性文件则不确定，也不具体。（3）内容。意向书的标的、数量等主要条款不明，交易条件也不明确，各方权利义务及法律责任也不明确，而预约合同的成立则一般具备当事人、标的、未来订立合同的意思表示等必备条款。（4）当事人是否约定文件具有约束力。意向文件往往表明不受文件约束等内容。（5）是否交付定金。当事人交付定金，表明当事人具有缔约意图，该文件显然并未磋商性文件。磋商性文件虽不具有法律效力，但也有其意义存在，而且更不意味着违反者不担任何法律责任。当事人为缔约而磋商，尤其为订立合同已进入实质阶段，双方间已有合理依赖关系，此时任何一方均负有先合同义务，如果违反导致对方依赖利益受损，应按缔约过失原则承担损害赔偿责任。该赔偿责任一般为依赖意向书而支出的合理成本与费用。4.实践中何为预约，何为本约，有时并不清楚。本条仅定义“预约”，但无区分“预约”与“本约”的规定。最高法院“民法典合同编通则司法解释”（征求意见稿）第七条、第八条确定了区分规则，第九条规定了违反预约合同的违约责任：1、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年7月第一版，第237页至239页。【作者介绍】
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