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当事人采用招标投标方式订立如建设工程合同、政府采购合同的，在中标通知书发出后，仍会因各种原因造成书面合同未能签署。
有的投标人已为履行合同进行了准备、支出了成本，故想向招标人提出赔偿主张；有的招标人想追究投标人的责任。未取得中标通知书的投标人，因其尚不具备履行合同的合理期待，其在投标过程中形成的成本或损失不能向招标人主张；已签订书面合同的投标人，则可依据书面合同中的违约条款及相应法律规定主张违约责任或损害赔偿。实践中争议较大的阶段，为中标通知书发出后、未订立书面合同的时间段。本文基于作者此前承办相关案件的经验，结合即将生效的《民法典》，对该时间段可能产生的法律责任性质及范围进行分析，为制定相关案件诉讼策略提供参考。《中华人民共和国招标投标法》第46条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因未在规定时间内订立书面合同而废标的，应注意区分过错方，对因哪方原因造成未能在规定时间内订立书面合同进行举证。实践中也存在发出中标通知书后，招标人又对中标文件、中标条款提出实质性反对意见，进行废标操作，另行选定中标人、或直接拒绝与中标人订立书面合同的情况。实质性反对意见包括：报价低于成本的嫌疑、导致降低服务或品质的可能性、质疑服务能力、投标方案存在非实质响应问题等等。对于因此类原因的废标，我们认为投标文件中已列明了技术和实施方案等要求，投标方案是否满足要求应由评标委员会判断；投标文件如已通过评标委员会的评审并认可的，招标人无权仅以上述理由成立异议。无论招标人自行组织评标还是委托代理机构组织评标，评标委员会作出的中标结果对招标人均具有约束力。招标人要推翻该认定应有充分的相反证据。否则应认定招标人对未签订书面合同存在过错。招标人拒绝与投标人订立书面合同的原因，可能是因自身原因取消项目计划、行业政策发生变化等等。对于该原因应区分属于不可抗力还是商业风险，根据不同情况归责。《中华人民共和国招标投标法》第45条：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”招标投标法仅规定“中标通知书具有法律效力”，具体是何种法律效力并未明示；仅规定“依法承担法律责任”，具体依据什么法律规定、承担何种性质的法律责任、责任范围是什么，没有作明确规定。在2021年以前的司法实践中，司法机关对于中标通知书发出后、书面合同签订前的合同状态存在各种不同的认定情况。简要介绍以下两种： 1. 认为合同未成立，当事人可主张缔约过失责任 缔约过失责任的依据为《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”当事人应就对方存在相应情形进行举证。 缔约过失责任下可主张的赔偿范围：根据《九民纪要》及《合同法》第58条，为返还、折价补偿、赔偿损失和承担相应责任；赔偿范围一般认为限于直接损失。 2. 认为合同已成立，当事人可主张违约责任 承担违约责任的依据为《合同法》107条和113条，主张方可选择继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等不同的对方承担违约责任的方式；其中损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。 最高人民法院（2019）最高法民申2241号中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司、中国石化集团资产经营管理有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书、重庆高院（2017）渝民终221号河北建设集团安装工程有限公司与重庆云计算投资运营有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，均持观点认为此种情况下书面合同已成立。该认定的法理基础为，认为已有文件可以有形地表现所载内容，满足书面合同的成立要求（依据《合同法》第11条）。 总结目前状况，我国现行法律对中标通知书的法律性质、责任性质及范围，在规定上存在缺失，各法院在司法实践中作出过不同认定，学术界也有不同观点，各观点均有其合理性也存在不足之处。我们将结合即将生效的《民法典》对此类案件涉及的问题进行进一步分析。
在招标投标过程中，一般认为招标人发出的《招标文件》属要约邀请，投标人递交的《投标文件》为要约；经过开标、评标过后，招标人向中标人发出的《中标通知书》为承诺。按照一般合同成立的规则，中标通知书作为承诺生效时，双方成立合同关系。在招投标情形中，我们认为中标通知书生效，成立预约合同，而非本约合同（即前面提到的书面合同），在逻辑上更为合理。《民法典》495条第一款“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”中标通知书的主要内容为确定中标人、要求中标人在30日内签署书面合同，符合《民法典》对预约合同的定义。《中华人民共和国政府采购法》第44条规定“政府采购合同应当采用书面形式”，《民法典》第789条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。政府采购合同、建设工程合同，属于法律规定的要式合同。民法典第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”该规定与《合同法》的第35、36、37条基本一致。招投标情境下，要式主约合同成立时间的相关问题分析：（1） 当事人签署合同书/书面合同时合同成立，应特指合同书在招投标流程中，当事人应在发出中标通知书后30日内签订书面合同，当事人完成签署时合同成立。民法典490条所指的合同书属于书面合同的一种。将合同的全部内容集中载于同一载体文件，即合同书；合同书可被称为集成式书面合同。由招标文件、投标文件、中标通知书组成的合同形式，也具有书面特点，可被称为拆分式书面合同。《招标投标法》第46条要求当事人订立的“书面合同”，从招投标流程的设置、市场诚信背景等因素来看，其言下之意及初衷应指希望双方在招标文件、投标文件、中标通知书之外，另行签订合同书。招投标过程中形成的拆分式书面合同，即使其内容已体现了主要合同条款，仍并不能代替招投标流程中明确存在的集成式书面合同，否则招投标程序的理解和履行将变得十分混乱。此处的签署时成立应特指对合同书的签署。《民法典》469条规定“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”此前司法实践中认为合同已成立的判决，所依据的是与民法典469条内容近似的合同法第11条；部分学说也认为，在签订书面合同之前的文件能够体现合同主要内容，因此所谓书面合同已成立。我们认为上述观点有一定道理，但更倾向于不同的理解。首先，469条和490条都属于民法典合同编第二章“合同的订立”相关规定，469条定义的是“书面形式”，490定义的是“书面合同的成立时间”，在分析要式合同是否成立这一问题时，应适用490条。其次，当事人在签署书面合同之前，应先制作书面合同这一有形的文件，该文件满足法律对书面形式的要求，与当事人签署该文件，是两个独立的事实判断。最后，在当事人通过招投标方式订立合同的项目中，当事人对于每个流程文件的意义、后续应继续进行的流程有着更加清晰的预知判断，当事人签署主约的行为和法律后果应更加独立于此前缔约准备行为。实践中一方当事人在本文讨论时间段内能达到“已经履行主要义务”且“对方接受”的情况，可想而知是比较少见的，需要主张合同成立的一方证明。如果一方当事人能够证明达到民法典490条的规定，在合同成立的前提下可向对方主张违约责任。民法典第483条：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”招标文件的内容可视为当事人约定，可对合同成立时间做出规定，但实践中几乎未见过该内容。如遇有约定的则应考察其约定。不属于法律要求必须进行招投标的事项，也存在当事人自主选择以招投标方式签订合同的情况。因当事人选择了以招投标形式进行缔约，可视同当事人约定以书面形式订立合同的情形。综上，我们认为在招投标的主约合同属于要式合同时，判断合同是否成立应适用要式合同成立的法律规定；未签署书面合同的，合同未成立；投标文件与中标通知书构成要约和承诺，成立了关于缔结书面合同的预约合同。毫无疑问在此前和此后的实践中仍会存在不同的意见及认定，但我们认为此种理解在逻辑上和对法律规定的理解上能够更加自洽。在以上分析的基础上，我们认为书面合同即本约尚未成立时，存在本约合同的缔约过失责任和预约合同的违约责任这两种责任的竞合（我们不认为主约已成立）。权利人可选择其一作为主张权利的基础依据。
目前法律及司法解释对缔约过失责任的赔偿范围没有明确规定，《民法典》中仍没有。根据《九民纪要》第32条：“《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。……”合同法第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（1） 请求对方返还依据拟签订合同取得的财产，或折价补偿；（2） 请求对方基于过错赔偿损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任，一般限于直接损失。主张方在证明损失外，还应证明对方存在《民法典》第五百条规定的缔约过失责任的情形：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”（二）预约合同已成立，一方可主张预约合同的违约责任《民法典》第495条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”投标文件与中标通知书构成要约和承诺，成立了关于缔结书面合同的预约合同。在预约合同成立的前提下，一方可根据双方约定或法律规定要求对方承担预约合同的违约责任。如果预约合同没有约定违约条款，一方可主张的法定赔偿方式为《民法典》第577条，损害赔偿范围为《民法典》第584条，不再局限于缔约过失责任下的赔偿直接损失。在此类案件中主张对方承担预约合同的违约责任时，有两个需要注意的问题：民法典第577条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在本类案件中，继续履行的要求的后果等于强制缔约，应更加慎重。我们认为应根据具体案情进行分析，大多数案件应允许当事人要求对方以继续履行的方式承担违约责任。这也符合《招标投标法》第45条的规定。在特定类型、个别案件中，如存在人身属性较强的情况，排除继续履行的承担责任方式或更为妥当。前述对文件性质的分析中涉及招标文件、投标文件、中标通知书。投标文件和中标通知书构成法律上的要约和承诺，体现预约合同的内容。我们认为预约合同的内容也应包括招标文件。招标文件往往对于一些情况下费用的承担、责任的分配会有相应条款，投标人在投标文件中会承诺遵守招标文件的要求但不会复制全部或相应内容，投标行为本身也可认为投标人同意受到招标文件的内容的约束。因此我们认为构成预约合同内容的文件包括招标文件、投标文件、中标通知书。前述属于预约合同组成的文件，可能对违约责任的约定较少或并不全面，当事人主张违约责任的依据仍以法律依据为主。虽然赔偿范围已不限于直接损失，提出主张的一方必须就损失进行举证，如何举证也是在制定诉讼策略时需要重点考虑的内容。
康达律师事务所合伙人，主要业务领域为商事诉讼仲裁等争议解决，有超过12年的执业经验，康达资本市场争议解决研究中心研究员，擅长处理与公司、投资、并购、信托、金融相关的案件，同时在建设工程合同纠纷领域、劳动人事法律关系领域具有丰富经验；为多家上市公司及非上市公司提供常年法律服务。
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