招投标合同成立生效几点思考 内容摘要：本文首先给出招投标合同成立生效的四种观点，然后给出作者对此问题的几点思考，籍此给招标采购理论界、实务届以启示。 关键词：招标 投标 合同 成立 生效 中标通知书 一、引 言 招投标作为一种竞争性合同缔约方式，合同何时成立何时生效学术界、实务届多种观点并存，莫衷一是。本文首先给出目前流行的书面合同说，先成立后生效说， 预约合同说，合同成立生效说等四种观点，并给出作者对此问题的思考。本文为作者“《民法典》背景下的招标采购”课件部分内容，每当分享至此，作者都会就此问题与受众进行探讨交流，此时大都气氛热烈，本文由课件内容整理、补充、修改而成，欢迎指正。 二、招标投标合同成立、生效观点 目前招投标理论界、实务界有关招投标合同成立生效观点概括有以下四种：书面合同说；先成立后生效说；预约合同说；合同成立生效说，其中影响最大，接受程度最高，一定程度形成通说观点的是最后一种合同成立生效说。下面对这四种观点进行简要论述。 （一）书面合同说 观点概述: 该观点认为，招标人与中标人签订书面合同时合同成立。招标投标合同作为依法应当采取书面形式订立的合同，应当在双方当事人均签字、盖章或者捺印时成立。此观点符合现行有关法律规定，但无法解释《招投标法》有关中标通知书发出效力的规定。 观点概述: 该观点认为，中标通知书发出后合同成立，签订书面合同后生效。一般认为中标通知书构成承诺，根据“承诺生效时合同成立”规定，中标通知书发出后即生效也就是承诺生效，从而合同成立，但要以签订书面合同作为生效的特别要件。此种观点的问题在于，将合同成立与生效一分为二于法无据。个人感觉该观点就是为了解释招投标合同为要式合同也就是书面合同以及中标通知书发出法律效力拼凑而成。 （三）预约合同说 观点概述: 该观点认为，合同在签订书面合同时成立，中标通知书发出，招标人、中标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同，一方无正当理由不签订书面合同，应承担预约合同的违约责任。该观点表面看似乎符合现行法律规定，但总给人拼凑之感，仔细分析该观点也存在问题。从严格意义上讲，这里所谓的预约合同并不完全符合《民法典》有关预约合同的规定，因为此时当事人对合同主要条款甚至绝大部分条款已经形成合意，而且双方不能变更，用预约合同解释，给人牵强为解释而解释的感觉。 观点概述: 该观点认为，中标通知书到达中标人时合同不仅成立而且生效，即不以签订书面合同为生效要件。此种观点与现行法律规定直接冲突。此观点完全从要约邀请、要约、承诺观点出发，认为招标公告、投标邀请书、招标文件等是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺，该观点承诺采取到达主义，即承诺到达中标人时生效。此观点流传甚广，有点形成通说的意思。 （一）四种观点各有缺陷 上述招投标合同成立、生效的四种观点书面合同说、
先成立后生效说、 预约合同说、合同成立生效说各有各的缺陷，各有各的不符合法律规定之处，想从理论上搞清楚此问题需要深入研究，甚至有必要提出新学说，新理论。目前学术界、实务届流行的这些观点均不能让人完全满意，均不能完全符合现行法律、法规规定，是否可以考虑提出招投标是要约、承诺外的其他合同订立方式？不妨将其称之为招投标方式，抑或招标采购方式。依据是《民法典》第四百七十一条
“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式“。招标投标是否可以看作就是法条中的其他方式？招标投标有许多特殊之处，现有理论、学说不能完全解决招标投标合同成立生效的所有问题，《民法典》修订时是否可以增加此规定？ （二）招标投标要约邀请、要约、承诺思考 招标公告是要约邀请有《民法典》第四百七十三条作为依据，其他所谓要约、承诺没有明确的法律依据，人们只是以此来解释招投标活动。 招标公告为要约邀请，法律依据是《民法典》第四百七十三条 ，该条明确规定招标公告是要约邀请，即使不同意不认可这一观点也无关紧要，于事无补，已经有法律而且是作为基本法的《民法典》明确规定，对此问题没有必要再争论了。当然这里的招标公告和传统意义或者说原始意思上的要约邀请有很大区别，比如，招标公告一般会含有一定数量的投标人资格、资质要求内容，投标人应满足这些要求才有资格参与投标，否则其投标无效或者被否决，把这些资格、资质要求规定为要约邀请总会给人不妥之感。公开招标的招标公告是邀约邀请，邀请招标的投标邀请书是否也是要约邀请？当今流行观点认为，投标邀请书也是要约邀请。招标公告是无相对人的表示，而投标邀请书是有相对人的意思表示，二者有很大区别，这点能等同吗？ 为了用要约邀请、要约、承诺诠释招标投标这一竞争性合同缔约方式，把招标文件也视为要约邀请，从法理上、道理上难圆其说。招标人在招标文件中会提出大量有关投标人资质、资格、业绩等的要求，招标文件还附有拟采用的合同文本，依法必招项目招标文件要采用含有合同协议书的标准文本，建设工程项目会有未标价工程量清单，投标人必须满足这些资质、资格、业绩（作为否决项目非打分项）要求，也就是要实质性响应招标文件要求，否则投标人的投标会被否决。招标人提要求，投标人满足要求，从这一角度看，一定程度上招标文件是要约或者说具有要约的性质。有人将招标文件视为要约性文件，作者认为还是有一定道理的。从这一角度看，作者认为把招标文件硬生生视为要约邀请是不恰当的。 前文我们思考了招标文件视为要约邀请不恰当，相应地把投标文件视为要约也是不恰当的。投标文件是对招标文件的响应，而且是实质性响应，投标文件要满足招标文件的实质性要求，否则投标会无效或者被否决，此种情形下，把投标文件看作要约，让人感到别扭，给人为了解释而解释的感觉。 《招标投标法》等规定，中标通知书一旦发出就不能变更。因招标文件，中标人的投标文件存在，合同的内容，双方的权利义务已确定，把中标通知书视为承诺理所当然顺理成章，但存在一个难于逾越的法律障碍，《民法典》《招标投标法》《建筑法》等明确规定双方要签订书面合同，也就是说中标合同是要式合同，此种情形下，不签订书面合同，合同不成立。把中标通知书发出视为双方成立预约合同，书面合同签订时成立本约，此观点也有缺陷。招标人发出中标通知书时合同内容已完全确定，双方没有后续再行协商订立合同的意思表示及可能，也就是双方没有约定以后订立合同的意思表示及可能，哪来预约合同之说。中标通知书发出合同成立，签订书面合同生效，也存在不小的法律障碍。《民法典》第五百零二条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。招投标领域没有合同成立与生效分离的法律规定，招标人、投标人之间一般也不会存在中标通知书发出合同成立签订书面合同时合同生效的约定，故此，这一观点与现行法律规定不符。中标通知书发出后，招标人不能变更中标人，而且合同当事人（招标人、中标人）不能变更招标文件、中标人投标文件已确定的合同实质性内容，此时说合同未成立总让人感到理由不充分；而说合同成立又与法律法规规定招投标合同采用书面合同形式，招投标合同是要式合同不符。 《招标投标法》（修订草案送审稿） 第五十条是有关中标人公示、中标通知书发出、中标通知书法律效力及出现意外情形时处理方式规定，本条第三款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”。 由上述条文我们可知，《招标投标法》（修订草案送审稿）中标通知书效力采用的是到达主义，这就与《民法典》有关承诺采用通知方式，通知效力采用到达主义规定吻合。中标通知书生效后“招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的”当依法承担违约法律责任，我们知道“承担违约责任”的前提是有约存在，也就是合同已生效。很明显这里的违约责任不是违反预约合同的违约责任。如果《招标投标法》（修订草案送审稿）人大过会通过时该款规定内容保留，那就真是一锤定音，中标通知书就是承诺，中标通知书到达中标人后合同不仅成立而且生效，让我们拭目以待。
 运营者简介 本公号运营者现为山东瀛在豪才律师事务所专职律师，招标采购建设工程事务部主任，西安仲裁委仲裁研究院研究员，中卫、德州、鹰潭、淄博、玉林等多家仲裁委仲裁员，点睛网高级讲师，中国工程造价法律合作联盟成员，建设工程法律问题研究小组成员，计量工程师；原山东省建筑科学研究院工程技术应用研究员（正高），原山东省建筑工程司法鉴定中心在册鉴定人。 运营者上世纪八十年代本科毕业于部属建筑院校，九十年代通过自学考试取得法律专业专科毕业证书，具有工程、法律双学历。运营者大学就读时，即对法律问题多有学习涉猎，毕业后仍是如此。92年通过律师资格考试，资格证号：（鲁）司律证字第3597号；93年起在原济南市律师事务所（当时山东省内规模最大）兼职执业，执业证号：1593131009。运营者大学毕业后即在原单位山东省建筑科学研究院（山东省建筑工程质量监督检验测试中心）从事建设工程质量检验、检测、监测、鉴定（含司法鉴定）、研究、技术开发推广，技术合同签订、纠纷处理等工作，至单位转企改制选择离岗已逾三十年。多项成果获省科技进步二等奖、省建筑业科技进步一等奖等奖项；发表法学、工程类论文四十余篇，其中多篇获行业及学会年度优秀论文一等奖等奖项；山东省年度优秀工程质量检测员。作为主要人员先后完成千余项工程检验、检测、监测、鉴定（含司法鉴定）等工作。 运营者具有工程、法律双学历，建设工程正高级专业技术职称，建设工程质量鉴定人、律师从业经历，具备从法律工作者（律师、裁判者）与工程技术人员（鉴定人）结合角度研判建设工程质量鉴定活动及鉴定意见正确、公正、合法与否之能力。经常以专家辅助人、专家证人身份参加建设工程纠纷案件诉讼及仲裁活动。作为律师代理多起建设工程合同纠纷及与建设工程有关的专利纠纷案件，大都以胜诉结案。运营者在山东省建科院工作期间，不计其数次以代理人身份代表单位参加招投标及采购（含政府采购）活动；恢复执业后以律师身份为多家招标采购企业提供法律服务，作为某大型国有招标公司常年法律顾问，为其提供咨询及法律保障服务，业务能力、专业水准及服务态度均得到顾问单位高度认可与赞赏。经常应邀为招标代理公司、行业协会、律所、网站、建设工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、行业管理部门等单位讲授招标采购、建设工程法律课程，授课效果广受好评。 |
|
|
