法院如何认定中标通知书发出后一方拒绝订立合同的法律责任

来源：曹珊律师团队 何学源

根据《招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”对于不按照《招标投标法》规定订立合同的，《招标投标法》第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”此外，《招标投标法实施条例》第七十四条还规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”那么，在具体的司法实践中，对于招标人或者中标人在中标通知书发出后不订立合同的法律责任应如何认定？本文将通过相关典型案例进行分析。

典型案例

本次分析的典型案例为华泰建设公司与开发区建投公司招投标纠纷案，案件的一审法院为江西省赣州市中级人民法院，案号为（2016）赣07民初262号；二审法院为江西省高级人民法院（2017），案号为赣民终325号。

1.基本案情

2013年6月开发区建投公司作为招标人，对赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段杨梅四期东区项目建设工程进行公开招标。华泰公司依法参与投标，并依约于2013年6月24日向开发区建投公司交纳了投标保证金3,245,000元（其中五标段投标保证金为152万元、六标段投标保证金为123万元、七标段投标保证金为18.5万元、八标段投标保证金为31万元）。

2013年7月3日，开发区建投公司向华泰公司发出赣开中字【2013】第34号《中标通知书》，载明：由建设单位开发区建投公司招标的赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目），建设地点：赣州开发区，预算造价76349711.03元，面积49875.22平方米，结构地下一层、地上十一层、十八层不等。于2013年6月28日开标后，经评标委员会评审，开发区建投公司研究决定并报招投标监督机构备案，现确定华泰公司为中标人。（1）中标价为：陆仟玖佰伍拾捌万伍仟肆佰零肆元玖角壹分（69585404.91元）。（2）中标工期自2013年7月开工，2014年12月竣工，工期为540日历天。（3）工程质量要求达到国家施工验收规范：合格标准。…(6)中标工程承包范围：工程量清单及施工图纸所对应的相关专业工作内容。

中标人收到中标通知书后，应在2013年7月8日前按照招标文件和中标人的投标文件规定提交履约保证金，并在中标人确定履约保证金到帐后3天内与招标人签订施工合同。

其后，华泰公司依约向开发区建投公司交纳了5220000元履约保证金（其中3245000元投标保证金转为履约保证金，2013年7月8日，华泰公司另行交纳了1975000元履约保证金）、工程交易综合服务费36000元，并依照开发区建投公司的要求将相关工程技术人员（建造师、施工员、质检员、造价员、安全员、材料员）的证件押在赣州开发区项目建设办公室。

但此后开发区建投公司并未通知中标人华泰公司签订书面的建设工程施工合同。直至2015年7月14日开发区建投公司向华泰公司发出《告知函》，明确表示该公司公开招标的赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目），因规划调整，根据赣州经济技术开发区管委会的研究决定，该项目取消。

因项目取消，招投标双方就损失赔偿问题多次协商，但均未果，华泰公司遂诉至法院。

本案的一审判决为：一、开发区建投公司在本判决生效之日起十五日内返还保证金并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算并支付华泰公司保证金占用期间利息，计算方式为：以3245000元为基数从2013年6月24日起计算至2013年7月8日止，以4698000元为基数从2013年7月8日起计算至2013年8月30日止，以522000元为基数从2013年7月8日起计算至2015年10月27日止；二、开发区建投公司在本判决生效之日起十五日内支付华泰公司损失（项目管理人员工资及交易综合服务费）共计420000元；三、驳回华泰公司的其他诉讼请求。

本案的二审判决主要是对一审判决认定的损失部分进行了细化和调整，改判为：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初262号民事判决第一项；二、变更江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初262号民事判决第二项为：赣州开发区建设投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付华泰建设工程有限公司预期利益损失101032.38元；三、赣州开发区建设投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付华泰建设工程有限公司因项目取消造成的与第三方合同违约赔偿的损失350000元；四、驳回华泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

2.各方观点

一审原告、二审上诉人华泰公司认为：华泰公司经过招投标程序中标了案涉工程，开发区建投公司向华泰公司发出了中标通知书，虽然未签订正式的书面《建设工程施工合同》，但是根据合同签订的法理，招标文书是一种要约邀请，华泰公司的标书是一种要约，开发区建投公司的中标通知是一种承诺。在开发区建投公司向华泰公司发出中标通知到达华泰公司时该施工合同成立，开发区建投公司应当承担单方违约给华泰公司造成的损失。

一审被告、二审被上诉人开发区建投公司认为：建设工程施工合同不同于一般的合同，其应是法律上有特殊形式和内容要求的合同。首先建设工程合同应当采用书面形式。《招标投标法》第四十六条第一款也规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。其次，按照实践常规，签订的建设工程施工合同还必须是行业制定的制式合同。第三，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由上述规定可见，建设工程施工合同并不能简单地按一般合同的订立要件及形式来判定，应当具备正式签订合同等相关手续。而本案所涉项目，华泰公司与开发区建投公司并未订立书面正式的建设工程施工合同，也未进行备案，故不符合建设工程施工合同成立的特殊要求，不能认定双方签订合同成立并生效。既然本案中双方并未签订书面合同，华泰公司作为长期从事建筑行业，应深知建设工程领域特点及操作模式的企业，在双方正式合同未签订的前提下，根本不存在也不可能有履行合同的行为，更谈不上履行合同产生的违约损失问题，应当按缔约过失承担直接经济损失的赔偿责任。

一审法院认为开发区建投公司构成缔约过失责任，主要观点为：华泰公司经过招投标程序中标了案涉工程，开发区建投公司向华泰公司发出了中标通知书，虽然未签订正式的书面《建设工程施工合同》，华泰公司基于双方之间因中标而成立施工合同的一种信赖而投入资金进行前期准备工作，这些前期投入费用系华泰公司的信赖利益损失，根据《合同法》第四十二条之规定，应当由开发区建投公司承担。

二审法院认为开发区建投公司构成违约责任，主要观点为：招标人开发区建投公司的招标公告是要约邀请，投标人华泰公司投标属于要约，开发区建投公司发出中标通知书实质上是招标人对其经评标委员会评审确定的中标人华泰公司的承诺，是招标人同意中标人华泰公司要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法关于承诺的效力。该中标通知书到达华泰公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。开发区建投公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。投标人发出的投标文件（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺）显然均已符合书面形式的要求，招投标双方当事人未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同的法律关系，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。

3.案件小结

从一、二审裁判观点可以看出，一审法院和二审法院对开发区建投公司构成缔约过失责任还是违约责任存在分歧，而分歧的关键点在于合同是否成立，也即中标通知书的发出是否构成合同法上的承诺而使得合同已经成立并生效。

中标通知书发出后一方拒绝订立合同的责任认定理论与实务

1.中标通知书的性质

建设工程招标投标程序从发布招标公告或发送投标邀请书开始，至发出中标通知书为止。《民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”而招标投标缔约方式即属于有别于传统要约、承诺方式的“竞争缔约方式”，其特点是在合同订立的过程中引入竞争机制，以使合同订立更加公平、高效。招标投标缔约方式，是指由招标人向数个相对人或者公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。

从《民法典》关于合同订立方式来看，以公开招标为例，其招标投标程序中具备要约邀请、要约及承诺三个相应阶段：一是招标人发出的招标公告构成要约邀请，《民法典》第四百七十三条第1款明确规定招标公告为要约邀请；二是投标人递交投标文件，是向特定的招标人发出的、内容具体明确的希望订立合同的意思表示，构成要约；三是招标人向中标人发出中标通知书，同意投标人投标书的内容并愿意受其约束，是承诺的意思表示。目前，理论界和实务界均认可中标通知书构成承诺的意思表示，但也有不同观点，且对于施工合同具体性质的认定上存在一定争议。（如图1）

图 1 招投标竞争性缔约过程的环节示意图

针对中标通知书是否构成承诺，以及中标通知书发出后订立的施工合同的性质，司法实践中存在如下不同观点：

第一种观点是认为中标通知书发出后即构成本约的成立，施工合同是对已经成立合同的细化和扩张。在司法实践中有较多判例支持该观点，该观点也一定程度上衔接了《招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 此外，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》公开征求意见阶段，关于中标通知书的性质，有一种观点即认为：“招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”

第二种观点是认为原合同为预约合同，施工合同为本约合同。如在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》公开征求意见阶段，关于中标通知书的性质，主要观点认为：“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此外，最高法院（2014）民申字第952号判决认为：“《招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。”

第三种观点是认为未订立施工合同则合同未成立，拒绝缔约一方承担缔约过失责任。如安徽高院（2016）皖民终700号判决认为：“《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，案涉工程属于应当招标投标的工程，双方当事人应当签订书面的合同，但双方当事人并没有签订书面的合同。广业建设公司虽派员进场搭建了部分施工设施、运进了部分施工材料，但这仅是为工程建设做准备，案涉主体工程并未开建，合同的主要义务并未履行。至于缴纳履约保证金的行为，是按照招标文件的要求而为，并不能视为合同已经成立。因此，案涉合同没有成立，广业建设公司与鸠江区建投公司之间的纠纷应为缔约过失责任纠纷。”

第四种观点是认为未订立施工合同则合同未成立，施工行为无效，不支持缔约过失责任的主张。如海南高院（2016）琼民终288号判决认为：“根据法律规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立，舜元建设公司的施工行为属无效行为。舜元建设公司辩称合同主要义务已经履行，故依据合同法第三十六条、第三十七条之规定合同已经成立，但涉案工程仅实际施工至土方部分即停止是不争的事实，舜元建设公司以合同主要义务已履行而主张合同成立无事实及法律依据。从双方提供的电子邮件、会议纪要等证据来看，合同未成立的原因在于双方对合同条款未能达成一致，故双方对合同未成立均负有责任，舜元建设公司亦未举证证明骏华房地产公司存在合同法第四十二条规定的情形，故对舜元建设公司依据合同法第四十二条规定请求骏华房地产公司承担缔约过失责任的主张不予支持。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。”

对于第三和第四种观点，均不认可中标通知书的发出构成合同的成立，该等认定实际上否认了中标通知书作为承诺的法律性质，可能导致招标公告、投标文件和中标通知书的法律性质都难以解释，尤其是第四种观点，认定施工行为无效，将可能导致承包人已经投入的费用无救济渠道。对于第一和第二种观点，均任何合同已经成立，故排除了一方向另一方追究违约责任的法律障碍，值得认可。但差别在于认为已经成立的合同为本约合同还是预约合同。如前所述，认定构成预约合同对追究合同法上的违约责任不存在障碍，但有两点值得探讨：一是预约合同是当事人约定于将来成立某一合同的合同，以订立另一合同（本合同）为内容，而中标通知书的主要目的是对中标人选及其投标文件主要内容的确认，而不是为了预约订立施工合同。二是预约合同为不要式合同，可以口头订立，但招投标程序中的招标公告、投标文件和中标通知书都要求书面形式。

2.中标通知书生效节点

按照《民法典》的规定，承诺生效采到达主义。如《民法典》第一百三十七条规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”此外，第四百八十四条规定：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”而《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”似有中标通知书的生效采发出主义的意味。且《民法典》第六百四十四条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”也为招投标程序的例外规定提供了法律依据。

一种观点认为：中标通知书作为招标投标法规定的承诺行为，与合同法规定的一般性的承诺不同，它的生效不能采取“到达主义”，而应采取“发出主义”，即中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生法律约束力。理由是按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中并非因招标人的过错而出现延误、丢失或错投，致使中标人未能在投标有效期内收到该通知，招标人则丧失了对中标人的约束权。而按照“发出主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，表明《招标投标法》采取“发出主义”。

也有观点认为：不应以《招标投标法》第四十五条的规定而认为中标通知书的生效属于不同于《民法典》规定的例外情形，而是一种程序性规定，实际上按照《招标投标法》的规定，在完成评标后中标人即不能随意改变，并不完全局限于中标通知书发出后。且将承诺生效时间节点提前并不一定起到保护招标人的目的，反而可能增加对招标人意思表示的限制，中标通知书的生效还是宜按照《民法典》关于承诺生效的一般规定来认定。

3.中标通知书发出后未订立合同的法律后果

关于中标通知书发出后未订立合同的法律效果，在《招标投标法》第四十五条、第五十九条，《招标投标法实施条例》第七十四条、第七十五条，以及涉及政府采购类项目的《政府采购法》第七十七条，《政府采购法实施条例》第七十二条等有明确规定。通过梳理，主体上可以区分为招标人责任和中标人责任，责任类型上可以区分为民事责任和行政责任。（如表1）

表 1 中标通知书发出后未订立合同的法律后果一览表

从行政责任角度看，对于不订立合同的中标人的处罚力度大于招标人，如《招标投标法实施条例》第七十四条设置了专门针对“中标人无正当理由不与招标人订立合同”的处罚条款，但无对等的招标人无正当理由不与中标人订立合同的处罚条款。可能考虑一方面在实践中中标人因为投标不谨慎导致中标条件过差而不愿缔约的情形较多，而对应的招标人不愿缔约的情形较少；另一方面也是基于中标人不愿缔约导致招投标程序迟延，对公共利益造成损害等的综合考虑。

而从民事责任角度看，《招标投标法》对中标人明确规定了“投标保证金不退还”的处罚措施，但未规定招标人如果不缔约是否需要承担对等责任，似不符合民法上的公平原则。但《招标投标法》第四十五条规定了招标人责任的兜底条款，故对于招标人发出中标通知书后不订立合同的对等民事责任，似有解释空间。

如一种观点即认为：投标保证金属于定金，如果招标人违约，可以要求其双倍返还投标保证金。该观点认为投标保证金是指投标人按照招标文件要求向招标人提交的，以一定金额货币表示的，用于约束投标人履行投标义务的一种担保。设立投标保证金的目的，旨在保证投标人中标后与招标人订立合同、不在签订合同时向招标人提出附加条件、按照招标文件提交履约保证金。因此，投标保证金应认定为立约定金。

另一种观点认为：投标保证金不属于定金。投标保证金在性质上与定金有所不同，我国《民法典》第五百八十七条规定的定金罚则，具体为支付定金的一方违约，则无权请求返还定金；收受定金的一方违约，则应双倍返还定金，也就是说，定金罚则适用主体是双向的。而在招投标活动中，投标保证金的作用是单向的，即当投标人违反招标文件规定时，招标人可不予返还投标保证金；招标人违约时，投标人却无权要求招标人双倍返还保证金。

从司法实践层面看，以“返还”“投标保证金”为关键词在相关案例数据库中检索到286.7万余条结果，而以“双倍返还”“投标保证金”为关键词则检索到2.8万余条结果，可见双倍返还的相关案例小了两个数量级。进一步分析相关数据可知，在大部分案例中，中标人并未主动提出双倍返还投标保证金，这使得法院不可能突破诉讼请求判决双倍返还，而在主张双倍返还的案例中，则存在判决支持和不支持的两种观点。

判决不支持的观点主要认为投标保证金不是定金。如(2021)浙0206民初3401号判决认为：“同时，因本案投标保证金并非定金性质款项，原告要求被告双倍返还保证金中的257250元，依据不足，本院不予支持。”(2019)吉0182民初2391号判决认为：“原告主张双倍返还投标保证金，于法无据，不予以支持。”

判决支持的观点则包括认定投标保证金为定金，或招标文件有明确说明。如(2004)九中民一初字第09号判决认为：“关于投标保证金10000元，招标文件约定：'投标截止以后，投标人不得撤回投标文件，否则其投标保证金将被没收’，按照投标人与招标人平等地位的理解，投标保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方，故此投标保证金具有定金的特征。投标人于招标人违反招标文件和法律、行政法规的规定时，有权利要求招标人双倍返还投标保证金即20000元。评标委员会违反行政法规的规定作出废标决定，此行为后果理应由招标人承担，招标人应向投标人双倍返还投标保证金20000元。”(2020)皖11民终2155号判决认为：“中汇公司交纳的投标保证金属定金性质，中汇公司中标后，凤宁公司拒不履行法定缔约义务，应当双倍返还投标保证金。”(2012)温苍商初字第1093号判决认为：“招标文件已明确约定招标人无正当理由三个月内招标无结果的，应双倍返还投标保证金，被告没有提供证据证明其未进行评标和确定中标人，属于不可抗力等原因造成，故应双倍返还投标保证金。”

因此，从司法实践来看，一方面，招标人在发出中标通知书后拒绝订立合同，大部分中标人未主动提出投标保证金双倍返还的诉讼请求，将导致自身权利损失。另一方面，主动提出双倍返还投标保证金，在司法实践中存在被支持的可能性，尤其是法院认定投标保证金属于定金从而判决双倍返还的案例，说明即使招标文件没有明确规定双倍返还，中标人仍有获得双倍返还的机会。当然，如果招标文件有明确规定，则中标人在诉讼中得到支持的可能性更大。因此，投标人需要注意一方面在招投标阶段可以要求招标人答疑明确是否双倍返还，另一方面在诉讼中主动提出双倍返还的诉讼请求，最大限度保护自己的合法权益。

总结

通过对中标通知书发出后一方拒绝订立合同的法律责任的理论分析和司法实践探讨可以发现，现有制度体系中仍存在一些尚不够明晰的部分，如对于中标通知书的法律性质及中标通知书发出后合同是否成立、成立的合同性质等存在争议，而对于中标通知书发出后招标人不订立合同的民事责任规定存在法律空白，故在司法实践中仍存在较多可以探索的空间，尤其是对中标人合法权益的保护上值得注意。

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