一、问题之提出
（一）现行立法规定不明确
中标通知书发出后，未签订书面合同，承担何种责任，现行立法的规定并不明确。其中，直接论述中标通知书发出后，招标人和中标人法律关系者为《招投标法》第45条第2款前半句，但此句仅仅言明中标通知书对于招标人和中标人具有法律效力。但此种法律效力，究竟属于何种性质的法律效力，尚不明确。
再查看《招投标法》第46条，招标人和中标人还需要发出中标通知书之后30天之内，签订书面合同。这里的书面合同是否意味着中标通知书发出后，当事人并未成立正式的合同关系，仅仅成立了法律上的预约合同，也存在疑问。
《合同法》第15条规定，招标人发送的招标公告属于要约邀请，按照这种定位，投标人的投标为要约，中标通知书属于招标人的承诺。结合《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立。中标通知书发出后，当事人的合同成立并生效，完全符合这种逻辑推理。
通过对现行规定的理解，若没有《招投标法》第46条的规定，则将中标通知书理解为承诺，此时，招标人和中标人的合同成立并生效，似乎没有什么障碍。但这种假设，显然不切实际，如何通过理论和实务上的讨论，恰当的解决前述规定的不一致，当属于紧要迫切之事。
（二）最高院司法解释的摇摆
针对前述立法上的不明确，最高人民法院拟制定相应的司法解释，终局的解决前述困扰。具体而言，最高人民法院在公布的《建设工程施工合同司法解释二》（征求意见稿）第一条就对中标通知书的性质作出规定。同时，考虑到实务上的实践，最高人民法院同时公布了两种观点：
第一种观点：招标人向中标人发出中标通知书后 ，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第二种观点：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立 。
通过前述征求意见稿来看，最高院也在预约合同与本约合同摇摆不定。至于最高人民法院将最终采取何种观点，暂时无法确定。但在此之前，对于现行理论和司法实践上面的观点、理由作通盘的检索和分析，不无裨益。
（三）预约合同，抑或本约，究竟有何实际意义
中标通知书发出后，招标人与中标人形成的系何种法律关系，最为根本的区别，体现在双方的权利、义务及违约责任上。
具体而言，采取预约合同的观点，则招标人/中标人，仅能要求对方签订书面合同，不能直接要求对方履行书面合同确定的义务；若招标人/中标人未按约定签订书面合同，则对方有权要求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿。该责任的范围多为招标人/中标人为履行书面合同而付出的缔约费用、准备履行所支出的费用、所失去的利息。
采取本约的观点，则招标人/中标人，有权要求对方继续履行招标文件、投标文件、中标通知书确定的施工义务/支付工程款的义务；若招标人/中标人未按约定签订书面合同，则对方有权要求其承担本约违约责任或者解除本约并主张损害赔偿。该责任的范围除了招标人/中标人为履行书面合同遭受的直接损失之外，还有整个招投标项目的可期待利益损失。
鉴于建设工程项目采用招投标方式的，多为标的重大的项目，故本约中的可期待利益损失的金额往往较为可观，远远大于预约合同观点的损失赔偿金额。充分彰显出两种观点的不同和现实意义。
二、实证分析
美国大法官霍姆斯曾言，法律的生命在于经验，而非逻辑。根据最高人民法院以往的司法解释经验，其往往更为注意司法经验积累。对此，笔者根据做了相应的案例检索，具体如下：
（一）最高人民法院案例
1、本约观点
（1）新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审案（案号：(2016)最高法民再11号）
裁判日期：2016年7月15日
审判人员：汪国献 董华 张志弘
裁判观点：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。
本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。中新资源公司认为，此时“双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依据，又与《中华人民共和国招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。
（2）广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司其他合同纠纷二审 （案号：(2014)民一终字第155号）
裁判日期：2014年8月12日
审判人员：辛正郁 司伟 沈丹丹
裁判观点：本院认为，一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。本案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的《招标文件》、广厦公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。
（3）评述
通过前述两个案例的查阅，发现如下规律：
A、在(2014)民一终字第155号案中，最高院维持一审法院观点。说明，在一审法院已经在两种争议观点中选择其一的，二审法院倾向于维持。这符合二审法院的裁判惯性。
B、在(2016)最高法民再11号案中，最高院详细论述了采纳本约观点的理由，主要包括两个方面：
a、从合同订立的形式来看，招投标仅仅是合同订立的一种方式，最终还是要回到合同订立的要约-承诺模式。在招投标过程中，因为《合同法》第15条明确规定，招标文件属于要约邀请，以此为基点，则投标文件为要约，中标通知书即为承诺。回到《合同法》上的第25条，则中标通知书发出后，招标人与中标人的合同成立且生效。具备理论和法律上的依据。
b、从合同订立的实质上来看，招标文件包括了拟签订合同的主要条款，投标文件对招标文件的实质性要求和条件进行响应，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。
2、预约合同观点
（1）林州市采桑建筑劳务输出有限公司与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案（案号：（2014）民申字第952号）
裁判日期：2014年09月15日
审判人员：冯小光 辛正郁 司伟
裁判观点：本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。
（2）评述
本案中，最高院仅仅表明了观点，即《招投标法》第45条第2款规定的“法律效力”系指“预约合同的法律效力”，而非“本约合同的法律效力”，但并未说明理由。而且，笔者惊奇的发现，该案与(2014)民一终字第155号案中的审判人员还有一人相同，为何在两案中，同一个审判人员为何会采取截然相反的观点，不得而知。
3、总的评述
通过前述最高院案例的观察，在笔者看来，无论从案例的数量，还是从案例的论理来看，以本约说占优。
（二）各高级人民法院案例
1、本约观点
（1）河北建设集团安装工程有限公司与重庆云计算投资运营有限公司等建设工程施工合同纠纷二审（案号：（2017）渝民终221号）
审理法院：重庆市高级人民法院
裁判日期：2017年11月23日
审判人员：彭贵 黄巍 陈青青
裁判观点：本院认为，云计算投运公司应当赔偿河北建安公司拆除临时设施造成的损失907356.99元。事实和理由：1.招标人云计算投运公司向投标人河北建安公司发出中标通知书的行为应视为承诺，招、投标文件及中标通知书上载明的权利义务意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，对双方具有约束力。关于云计算投运公司主张建设工程施工合同属于要式合同，本案中双方未签订书面合同，故合同尚未成立的辩解意见。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。就本案而言，招投标文件和中标通知书符合“有形地表现所载内容”的构成要件，可以认定双方已采用书面形式订立了合同，故对云计算投运公司的该项辩解意见，本院不予采纳。2.云计算投运公司向河北建安公司出具的复函证实，云计算投运公司未按招投标文件和中标通知书的约定，将案涉工程发包给河北建安公司施工，系案涉项目受第三方政策调整所致，非因河北建安公司的原因造成的，云计算投运公司应向河北建安公司承担违约责任。3.《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。虽然双方在招、投标文件和中标通知书未明确约定的不按约发包工程的违约责任，但是云计算投运公司在河北建安公司出具的复函中明确表示，按照市场行情分类对临时设施进行适当赔偿，现河北建安公司主张云计算投运公司承担拆除临时设施造成的损失，于法有据，本院予以支持。二审诉讼中各方共同确认河北建安公司搭建临时设施造价为907356.99元，故云计算投运公司应赔偿河北建安公司拆除临时设施造成的损失金额为907356.99元。
（2）泰建设工程有限公司、赣州开发区建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审（案号：（2017）赣民终325号）
审理法院：江西省高级人民法院
裁判日期：2017年11月06日
审判人员：彭海鹏 廖志坚 郭卫斌
裁判观点：本院认为，一、关于开发区建投公司应否向华泰公司赔偿利益损失5566832元的问题。涉案工程经开发区建投公司以公开招标的形式向相关施工单位进行招标，而华泰公司依据招标文件向开发区建投公司发出《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》，开发区建投公司依该文件向华泰公司出具了中标通知书。招标人开发区建投公司的招标公告是要约邀请，投标人华泰公司投标属于要约，开发区建投公司发出中标通知书实质上是招标人对其经评标委员会评审确定的中标人华泰公司的承诺，是招标人同意中标人华泰公司要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法关于承诺的效力。该中标通知书到达华泰公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。开发区建投公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。具体理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”以及第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定，案涉投标文件的内容具有足以使得合同成立的主要条款，且投标文件表明投标人的主观目的是缔结合同，中标后将受投标文件的约束。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的规定，明确了中标通知书的法律效力和对双方当事人的法律约束力。当招标人向中标人发出中标通知书，表示招标人接受该投标人的要约并向其发出中标通知书的行为，应属承诺。中标通知书到达中标人时，招标人与中标人既有要求对方签订施工合同的权利，也有及时配合对方签订施工合同的义务。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定进一步强化了中标通知书对双方的法律约束力，招投标双方应在中标通知书发出后30日内，依据招投标文件所确定的内容，签订书面合同。另外，《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。投标人发出的投标文件（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺）显然均已符合书面形式的要求，招投标双方当事人未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同的法律关系，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。
（3）评述
通过查阅前述案例，总结出如下规律：
A、重庆市高级人民法院案例确定如下裁判规则：
a、招标人发出中标通知书的行为属于承诺
b、招、投标文件及中标通知书上记载的权利义务，对双方具有约束力。
c、 招、投标文件及中标通知书满足了《合同法》第11条规定的“书面形式”要求
d、招标人未按照约定签订书面合同，应当向中标人承担违约责任
e、招标人的违约责任，有约定从约定，没有约定，按照双方确定的损失进行赔偿
B、江西省高级人民法院案例确定如下裁判规则：
a 、投标文件的内容具有足以促使合同成立的主要条款，且该文件表明投标人的主观目的是缔结合同。中标通知书的实质为承诺，其达到中标人时，本约合同成立并生效
b 、因中标通知书包含了建设工程施工合同的基本要素，未签订书面合同不影响双方之间成立建设工程施工合同关系
c、《招投标法》第46条规定的在30日签订书面合同，是为了进一步强化对中标通知书对双方的法律约束力
d、招投标过程中的投标文件（要约）、中标通知书（承诺）完全符合《合同法》第11条规定的“书面形式”
e、中标通知书发送后，任何一方拒绝履行都应当承担违约责任
通过前述总结，与最高院的案例相比，重庆高院和江西高院的案例，对于《合同法》第11条要求的“书面形式”、《招投标法》第46条规定的书面合同本身的性质，进行了明确。在解释和协调现行立法规定方面，颇有贡献。
2、预约合同观点
（1）林州市采桑建筑劳务输出有限公司、天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司与天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审（案号：（2013）津高民一终字第0077号）
审理法院：天津市高级人民法院
裁判日期：2014年02月10日
审判人员：谢力澎 王会君 吴彬
裁判观点：本院认为，结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。
（2）评述
该案例之所以采纳预约合同观点，主要有如下理由：
A、中标通知书发出后，招标人和中标人还需要履行签订书面合同的程序。这里的“书面合同”是本约，中标通知书仅仅确定了中标人，此时，招标人和中标人的义务为订立本约的义务，故中标通知书发出后，双方成立的是预约合同。
B、建设工程施工合同本身属于要式合同，该合同的成立及生效需要以书面协议为要件。这里的书面协议，就是指的本约，投标文件和中标通知书不满足该形式要件。
3、总的评述
通过前述高级人民法院案例的观察，在笔者看来，无论从案例的数量，还是从案例的论理来看，以本约说占优。
（三）违约责任案例
前述案例多关注本约、预约合同的争议，甚少论述违反后的民事责任。下面，经过笔者筛选，选取如下两则案例，重点阐述两个观点的实际差异：
1、本约-可得利益损失获赔案例
重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心与重庆市永川区渝达建筑有限责任公司合同纠纷二审（案号： (2017)渝05民终3183号）
审理法院：重庆市第五中级人民法院
裁判日期：2017年9月13日
审判人员：刘玉妹 沈娟 吴贵平
裁判观点：本院认为，对于可得利益损失。永川计生中心在发出中标通知书后未履行与渝达建司签订书面合同已构成违约，应承担由此给渝达建司造成的经济损失，包括可得利益损失。一审中，一审法院就此问题依法进行了司法鉴定，结论为可得利益约为工程造价的12%-25%。本院认为，根据渝达建司的资质，结合本案的客观实际情况，按16%的标准已足以弥补渝达建司的损失，故本院对该损失酌情主张424666.88元。
2、预约-可得利益损失不予赔偿案例
南京十九山雕塑院与江苏中烟工业有限责任公司缔约过失责任纠纷二审（案号：（2016）苏01民终5706号）
审理法院：南京市中级人民法院
裁判日期：2016年9月30日
审判人员：陆正勤 董岩松 曹廷生
十九山雕塑院收到中标通知书时，其与中烟公司之间的合同尚未成立，中烟公司拒绝签订合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失。缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事责任，它仅限于赔偿对方实际损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失。十九山院主张的综合管理费和利润属于合同成立后的可得利益范畴，本案中难以支持。
3、评述
通过前述两个案例，可以明显的发现：同样的法律事实，采取本约观点的，获得了约43万元的可得利益赔偿；采取预约合同观点的，没有获得可得利益赔偿。差别不可谓不大。
除了金额上面的差别之外，笔者还注意到，在（2016）苏01民终5706号中，招标人拒绝签订合同的，承担的系缔约过失责任，而非预约合同的违约责任。该观点的理由在于：违反预约合同，守约方获得的预约合同的违约责任赔偿范围与本约合同的缔约过失责任的赔偿范围基本一致。但不应忽略两者之间的差别[1]。
三、理论分析
除了前述司法经验的积累，最高人民法院的司法解释的出台，不可能忽略理论上的积累。对此，理论上，主要有如下观点：
1、本约-违约责任说
该种观点认为，中标通知书发送后，双方已经就合同的主要条款达成协议，应当认为合同已经成立。中标通知书在法律上属于承诺，根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立[2]。
该观点的理由主要有：
（1）根据《合同法》第15条的规定，招标人发布招标公告属于要约邀请。那么，投标人按照招标公告投标，就属于要约。招标人在收到投标人的投标之后，对于投标人、投标内容进行评定，最终确定中标人。最后，招标人将其对于要约同意的意思，通过中标通知书的方式发送给中标人，中标通知书正是招标人对于投标人要约的同意，性质上属于承诺。
（2）根据《合同法司法解释二》第1条的规定，当事人对于合同的标的、数量达成一致意见的，可以认定合同成立。经过招标、投标、评标、定标之后，招标人和投标人的关于招投标项目的必要之点，已经达成一致意见。此时，否定合同没有成立，不符合双方当事人的意思和法律鼓励交易的原则。
（3）中标通知书发送后，法律规定招标人和中标人需要在30日内签订书面合同，主要系基于招投标程序的要求，强化中标通知书的效力，主要用途在于满足行政管理和证据目的。
2、预约合同-预约责任说
该种观点认为，中标通知书发送之后，双方并未立即订立合同，还需要在法律规定的期限内，签订书面合同。此时，双方当事人的合同方才成立并生效。中标通知书发送之后，招标人或者中标人仅仅取得了将来订立合同的权利，在法律上属于预约合同[3]。
该观点的理由主要有：
（1）中标通知书发出后，招标人和中标人还需要履行签订书面合同的程序。这里的“书面合同”是本约，中标通知书仅仅确定了中标人，此时，招标人和中标人的义务为订立本约的义务，故中标通知书发出后，双方成立的是预约合同。
（2）建设工程施工合同本身属于要式合同，该合同的成立及生效需要以书面协议为要件。这里的书面协议，就是指的本约，投标文件和中标通知书不满足该形式要件。
（3）中标通知书发送后，招标人与中标人还可以就非实质性的内容进行更改、协商。若采纳本约的观点，则无法解释该现象。只有采纳预约合同的观点，才能合理的解释该时间段谈判内容的确认、补充或磋商的意义[4]。
3、评述
通过对前述两种观点及理由的梳理，现在理论界的通说，是第一种观点，即本约观点，主要理由如下：
（1）无论从学者的数量来看，还是从持有相应观点的学者的影响力来看，本约的观点都占有者绝对的优势。
（2）持有本约观点的学者，更多的系回归到招投标本身系订立合同的一种方式的角度上去阐述，能够充分体现招投标程序的民法理论基础。而且在逻辑层次上，要强于预约合同的观点。
（3）持有预约合同的观点，更多的关注《招投标法》第46条的文义和字面理解，解释方法较为单一。
四、笔者的观点
经过前述实务和理论的梳理、分析，笔者认为，最高人民法院在新颁布的《建设工程施工合同司法解释二》中，应当采纳本约-违约责任的观点，具体理由如下：
（一）从合同的效力本源来看，本约-违约责任观点较为可取
在法律没有规定，或者规定的不明确的地方，需要充分运用法律解释适用的方法。在法律诸多的解释方法中，最为重要的要属法律的目的解释。具体到合同中，合同的目的是指引合同效力、合同条款的重要依据。在当事人通过招投标过程中，双方当事人采用了较为特殊的订立合同的方式，但最终的目的是希望订立充分体现双方真实意愿的合同，确保合同是出自我手，尊重我的想法。归根到底，合同效力的本源是招标人和投标人（中标人）的一致的意思表示。
在整个招投标的过程中，发布招标公告，是招标人开始订立合同的第一步，中标通知书发送后，双方按照招标文件和投标文件签订合同，是订立合同的最后一步。在这个动态的过程中，双方当事人的意思何时达成了一致，一定有一个标志或者合同文件。
发布招标公告是招标人的单方意志体现，显然不具备这一性格。投标人提交投标文件，也同样属于投标人的单方意志体现，无法体现双方的意思。招标人的评标、定标过程，均属于内在的对投标人文件的单方评定，根本不具备对外的效力。招标人定标之后，向中标人及其他投标人发送中标通知，恰恰宣告招标人同意了投标人的意思表示，投标人之前的意思表示获得了招标人的认可。且双方之前的招标文件、投标文件的效力汇集于这份合同文件中，真正体现了双方真实意思的表示。故从合同的效力本源来看，中标通知书发送后，双方当事人的合同关系已经成立，应该予以肯定。
（二）从合同成立的方式来看，本约-违约责任观点更为科学
招投标程序属于当事人订立合同的一种特殊方式，已经是理论和实务的共识。崔建远教授，形象的称之为“竞争缔约”，其显著的特点就是在合同的订立过程中引入竞争机制，以便合同签订的更公平、更有效率。
在实证法上，《合同法》第15条的规定，招标人发布招标公告属于要约邀请。以此作为依据，投标人按照招标公告的要求向招标人提交投标文件，投标文件满足合同法上要约的全部要件，如向特定人所为的意思表示、向相对人发出、具有缔结合同目的、内容具体和确定，属于法律上的要约。经过招标人评标、定标，最终向中标人发送中标通知书，中标通知书载明的内容也满足了合同法上承诺的全部要件，如由受要约人作出、向要约人作出、内容与要约的内容一致、在要约的存续期间内作出。自此，根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时，合同成立。故确定招标人发送中标通知书后，当事人之间的合同成立并生效，完全符合《合同法》上合同订立方式，更与民法的成熟理论相契合。
与前述解释相比，预约合同观点，将招标人发送中标通知书的定性为预约合同成立。根据这一结论，招标人发送的中标通知书属于预约合同中的承诺，属于招标人发出的希望将来与中标人订立书面合同的意思表示。再往前推论，投标人提交投标文件的行为将被解释为投标人发出的希望将来与招标人订立书面合同的意思表示。而这种解释与投标人提交的投标文件的内容完全不符，且与投标人投标时订立本约的意思表示相矛盾。更为严重的是，这种预约合同的解释，彻底打乱了预约与本约的区别，人为的把将来成立一定合同的内容强加给了投标人、招标人、中标人，进而造成理论与实践的混乱。
（三）从招投标各方的利益来考量，也应当肯定本约-违约责任观点
从招标人角度来看，招标人希望通过招标的方式，尽快确定项目的中标人，同时满足法律、行政法规要求的合法性。招标人自发生招标公告之后，其本身的利益诉求在于效率和合规。在中标通知书发送后，招标人在最早的时间，就可以满足该两项要求，为何还需要苦苦等待30日内。
从投标人角度来看，投标人希望通过投标的方式，竞得项目的施工资格。在整个招投标过程中，相对于招标人，投标人往往会投入较大的人力、物力、财力、资源等，其利益诉求在于投标之后，尽快确定中标人，尽快的准备施工、安排项目资金。在投标人收到中标通知书后，投标人的利益诉求本身已经得到满足，无需再等待30日的签约期。
从整个招投标的程序和制度安排来看，招投标是为了实现市场资源的优化配置，给予市场主体更多的参与机会，同时满足项目的合法性、合规性要求。但是从社会成本的角度来考虑，招投标的整个程序实际上是一种高成本的市场调整模式。故在兼顾公平和成本的角度来考虑，也应当在能确定招投标程序结果的时候，尽早的确定合同关系。即在中标通知书发送后的时间节点，既可以实现这两种价值的平衡。
（四）从鼓励交易和抑制违约的角度来考虑，肯定本约-违约责任观点较有说服力
根据合同法上的自主决定原则，在招投标双方已经就招投标内容形式实质上的一致意见时，就应当肯定合同关系的成立。这种制度的设计，才最符合合同本身属于交易法、合同本身代表财富的基本理念。
另外，根据合同法上的自我负责原则，在合同成立之后，任何一方不履行订立书面合同的义务，均应当承担相应的责任。这里的责任，应当与双方当事人在中标通知书发送后的合理期望相一致，此时双方的合理期待是合同的履行，是合同正常实施之后的履行利益，而非单纯的信赖利益。故若采纳预约合同的观点，则守约方只能要求违约方承担相当于缔约过失责任的损害赔偿，与当事人的合理期待不符，也与合同法上的自我负责原则不符。
（五）招、投标文件和中标通知书，已经满足“书面形式”要求，不能以此作为否定本约-违约责任观点的理由
鉴于建设工程施工项目的复杂性和招投标程序的法定形式要求，招标公告、投标文件、中标通知书，均是以法律规定、招标程序的规范，以书面的形式展开。
在反对本约-违约责任观点的理由中，认为招标人发送中标通知书尚未满足《合同法》第11条规定的“书面形式”，尚需要根据《招投标法》第46条规定另行签订书面合同，方能最终成立本约。实际上，这种观点完全不能够成立，具体理由如下：
1、《合同法》第11条的规定的“书面形式”，是指一切以有形地表现所载内容的形式，包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等。具体到招、投标文件及中标通知书，毋庸置疑，完全满足该形式要求。另外，无论从理论上放宽形式要求的趋势，还是从目前司法裁判的观点和尺度来讲，均应当持肯定观点。
2、《招投标法》第46条规定的签订书面合同，本身属于对采取招投标方式签订合同的形式要求，属于《合同法》第11条的特别法。但是《招投标法》第46条中的要求的“书面形式”，在没有相反理由的前提下，应当与《合同法》第11条作相同的理解和解释。
3、实际上，《招投标法》第46条的规定，并非对招、投标文件及中标通知书内容的否定，而是进一步的固定、强化。因为根据该条规定的文义，可以认定招标人和中标人订立书面合同的依据正是招标文件和投标文件，以及中标通知书。故与其将这里的订立书面合同理解为额外“书面形式”的要求，还不如解释为：中标通知书发送后，招标人与中标人签订书面合同，本身已经属于履行合同的范畴。在此阶段，招标人的义务，包括签订书面合同、按约提供场地、支付价款等；中标人的义务，包括签订书面合同、按约进场施工、做好施工准备等。
对此，有的作者认为，这里的签订书面合同属于履行招投标程序中的管理要求，本身不具备民事实体上的法律性质[5]。
（六）本约-违约责任中的“违约责任”具体建议
通过前述论述，肯定本约-违约责任观点更为科学，在此背景之下，关于“违约责任”的承担规则，笔者有如下建议：
1、招标人违约责任
若因招标人一方违反合同的，则中标人有权：
（1）要求继续履行合同，并承担违约责任。这里的违约责任以合同约定为准，若没有约定，以中标人实际损失为准，如缔约费用、准备履行费用、返还保证金及支付利息损失等。
（2）要求解除合同，并赔偿损失。这里的赔偿损失以合同约定为准，若没有约定，以中标人实际损失+可得利益损失为准，但应考虑招标人的可预见性、招标人违约程度等确定。
2、中标人违约责任
若因中标人一方违反合同的，则招标人有权：
（1）要求继续履行合同，并承担违约责任。这里的违约责任以合同约定为准，若没有约定，以招标人实际损失为准，但以没收保证金最为便捷。
（2）要求解除合同，并赔偿损失。这里的赔偿损失以合同约定为准，若没有约定，以招标人实际损失为准，包括重新招标产生的费用、迟延开展项目产生的损失。在操作中，应以没收保证金最为便捷。
3、双方违约责任
若因双方违约，未能签订书面合同，则按照《合同法》第120条，各自承担相应的责任。
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