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中标通知书发出合同成立并生效，但此处的合同是预约合同还是本约合同在理论和实践中存有较大争议。本文依据预约和本约的区分标准，从预约合同的概念、招标投标的目的、招标投标文件的内容、违约责任的设定及当事人权利保护等方面，对中标通知书发出所成立合同的性质进行了分析探讨。 文/高印立 中国建筑科学研究院常务副总法律顾问，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员 本文为作者授权无讼阅读发布，转载请注明作者和来源
一、前言
招标投标是订立建设工程合同的主要方式，根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立。而《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此引发出对中标通知书发出后建设工程合同的法律状态之纷争。
二、理论和实践中的主要观点
关于中标通知书发出后建设工程合同的法律状态，理论和实务界主要有以下四种观点：
（1）合同尚未成立
该观点认为，既然《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当订立书面合同，且《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，中标通知书发出后合同还未成立。
（2）合同成立但未生效
该观点认为，《合同法》第44条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。招标人和中标人通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。
（3）合同成立并生效
该观点认为，作为要约、承诺的投标函和中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。因此，中标通知书一经发出，建设工程合同即告成立。当事人没有明确将书面形式设定为生效条件，当然不会妨碍合同的生效。
（4）预约合同成立并生效
该观点认为，以发中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效。而《招标投标法》第46条第1款所规定的“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”就是依照预约订立本合同。
对于上述前三种观点，许多学者都作了详细的比较分析和论述。而中标通知书发出所成立的合同是预约合同还是本约合同，无论是理论上还是实践中，都存在较大争议。本文试图针对建设工程合同重点对此进行分析探讨。
三、预约合同的概念及其判别
立法上最早确认预约合同的，始于1804年的《拿破仑民法典》。该法典第1589条规定：“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。”我国现行合同立法并未明确规定预约合同，但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）首次在法律上正式承认了预约合同。该司法解释第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据该条的规定，“预约就是约定在将来一定期限内订立合同。”“将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同，称为预约合同。”
预约合同的根本目的是签订本约合同，因此在预约合同中一定要有当事人在将来一定期限内订立本约合同的意思表示。而本约合同的根本目的是确立当事人之间的权利义务关系并加以履行。关于预约合同与本约合同的区别，王利明教授的观点可兹赞同。他认为，应当从以下三个方面确定二者的区别：
（1）是否具有设定具体法律关系的意图。除了订立本约合同之外，预约合同不能形成其他的债权债务关系，否则，预约合同的性质可能就会发生变化。例如，当事人在合同中约定订立租赁合同，如果当事人已经就租赁的期限、租金等达成合意，则应当将其认定为本约合同。
（2）合同的内容是否不同。预约合同的标的就是订立本约合同，其只是以订立本约合同为目的，只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可，而无须包含本约合同的主要条款。预约合同并不直接指向具体的权利变动内容，否则就已经转化为本约合同。
（3）是否约定违反本约合同的责任后果不同。在预约合同中，一般不可能出现关于违反本约合同的责任的约定。因为本约合同还没有最终订立，不可能就违反本约合同的责任问题达成合意。
四、中标通知书发出后合同的法律状态
1、合同未成立还是已成立
《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，书面形式不同于合同书，合同书仅是书面形式的一种。作为要约、承诺的投标函和中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。《招标投标法》第46条第1款所规定的“书面合同”是指书面合同书，是对招投标内容的确认、整理和补充，主要起到保全证据的作用。而且，与其相对应的合同备案制度是一种行政管理手段，并不具有法定公示作用，并非合同的生效要件。因此，中标通知书发出建设工程合同成立并生效。
2、预约合同还是本约合同
中标通知书发出所成立并生效的合同，是预约合同还是本约合同？我们从以下几个方面进行分析：
（1）从预约合同的概念上看，预约合同是当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。而招标人和中标人在招标投标过程中并无此意思表示，“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”是《招标投标法》第46条第1款的规定。从法律性质上看，《招标投标法》不但调整民事主体之间的民事关系，而且调整行政机关和各民事主体之间的行政关系，具有行政指导和监督管理的功能。从立法目的上看，规定“应当订立书面合同”，其目的在于维护双方当事人的利益，使建设工程合同的订立规范化，同时便于国家对合同的管理。在招标人和中标人之间成立承发包合同关系并无事实和法律上的障碍的情况下，将《招标投标法》第46条第1款的管理性规定作为预约合同成立的理由，是为本约合同成立设置的“人为障碍”，干涉了当事人的合同自由，违反了合同自由原则。
（2）从设定具体法律关系的意图上看，招标人招标的目的在于选择合适的承包人，而投标人投标的目的在于承接建设工程项目。对于中标人和招标人来说，中标通知书发出表示双方当事人就工程项目的质量、价款、工期及其他相关内容达成了合意，即在当事人之间设定了具体的债权债务关系。可以说，除了双方未约定在将来一定期限内订立合同外，对合同其他的主要内容均进行了约定。因此，中标通知书发出，意味着招标人和中标人之间确立了承发包关系，而并非仅仅是为了使当事人预先受到订立本约合同义务的约束。
（3）从招标投标文件的内容上看，《招标投标法》第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”《标准施工招标文件》（2007年版）和《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版）均将合同条款中规定的双方权利义务与工程质量、技术标准、工期等并列为响应性评审标准，并明确规定投标文件不符合响应性评审标准中任何一项的，作废标处理。而在实践中，许多招标人均要求投标人在投标文件中，专门对遵守招标文件合同条款内容作出书面承诺。可见，中标通知书发出所成立合同的标的，是关于工程项目建设的给付和对待给付内容，而不是订立本约合同。“如果将包含本约合同必备条款的合同视作预约合同，将会导致预约合同与本约合同之间的混淆。”也有学者认为，在招标投标的情况下，预约合同的内容与本约合同几乎相同，此时将发出中标通知书所形成的合意看作预约合同，是因为将预约合同定性为本约合同的话，本约合同就无法成立，已经确定的合同内容无法获得更多的保护。如前所述，既然中标通知书发出后本约合同成立并生效，当事人的权利会得到更加有力的保护，所以这种顾虑也就不必要了。
（4）从履约担保的约定上看，《标准施工招标文件》（2007年版）第7.3.1款规定：“在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章‘合同条款及格式’规定的履约担保格式向招标人提交履约担保。”《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版）中的投标函附录中也包含了履约担保的金额。可见，招标文件中有履约担保要求的，根据《合同法》第25条的规定，中标通知书发出则中标人与招标人之间的担保合同成立。众所周知，履约担保合同为建设工程合同的从合同，担保合同的成立以其所担保的主合同成立为前提，故中标通知书发出则建设工程合同成立。同时，由于履约担保是为了保证中标人按照合同约定完成工程项目，而非保证中标人在一定期限内与招标人签订本约合同，即此处的“约”是指本约而非预约，因此，所成立的合同为本约合同而非预约合同。
（5）从违约责任的设定上看，《标准施工招标文件》（2007年版）和《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版）在合同通用条款中，均详细列明了当事人不履行、不适当履行合同的违约责任。如《标准施工招标文件》（2007年版）规定，当事人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，对方当事人可以解除合同；对于承包人的其他违约行为，其应承担违约所引起的费用增加和（或）工期延误；对于发包人的其他违约行为，其应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。在具体的工程项目招标文件中，招标人还会在专用合同条款中列明更加明确的违约责任，并作为响应性评审标准之一。可见，招标人和中标人在招标投标过程中达成合意的违约责任条款，是当一方当事人不履行或不适当履行本约合同时，对另一方当事人的补偿规定。因此，中标通知书发出所成立的合同应为本约合同，因为在预约合同中不可能约定违反本约合同的违约责任问题。
（6）从当事人的权利保护上看，对因违约所造成的损失进行赔偿是对守约方的一种补偿。预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，通常包括所受损失与所失利益。其中，所受损失包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。缔约过失损害赔偿一般限定在守约方实际损失的范围内，不包括机会损失。而机会损失如何界定以及是否赔偿，目前存在争议，尚未形成共识。本约合同的违约损失则为履行利益，其中包含所得利益。可见，虽然在理论上预约违约责任比缔约过失责任更为严重，但实践中二者的损害赔偿范围总体相当。建设工程的招标投标周期长，费用高，程序复杂，赋予中标通知书发出本约合同成立的法律效力，给予当事人更为严苛的守约义务，有利于保护守约方的合法权益，对诚实守信市场氛围的形成和正常招标投标秩序的维护起到积极作用。
（7）从立法目的上看，《招标投标法》是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。招标投标程序关乎缔约的公开、公平、公正，举足轻重。中标通知书的发出并非随意所为，而是有《招标投标法》等相关法律法规对程序正义和结果公正的保证。而预约是一个暂时性契约，如果这一重要过程所形成的结果仅构成预约合同，显然降低了招标投标程序的地位，不利于维护《招标投标法》的权威性和严肃性。
此外，在预约合同和本约合同的判断上，有“疑约从本”的兜底标准，即如王泽鉴先生所言的“认定一个原则，订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”
综上所述，本文认为，中标通知书发出所成立的建设工程合同属本约合同，而非预约合同。
五、结论
承诺生效时合同成立是合同法的一般规则，尽管我国《合同法》对建设工程合同有书面形式的要求，但作为要约、承诺的投标函和中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。因此，中标通知书发出则合同成立并生效。
招标人和中标人在招标投标过程中达成合意的内容包含了质量标准、工期、工程价款、付款方式、履约担保、违约责任等合同主要条款，双方的意图在于建立承发包合同关系，而非在将来一定期限内再行订立工程合同，双方亦无此意思表示。而且，履约担保从合同的成立、费用增加、工期延误及支付合理利润等违约责任的约定，也能证明所成立的合同非预约合同，因为从合同的成立以建设工程主合同的成立为前提，预约合同中也不可能就违反没有最终订立的本约合同的责任问题达成合意。《招标投标法》第46条第1款的管理性规定不能作为成立预约合同的理由，否则有违合同自由原则。此外，将中标通知书发出所成立的合同认定为本约合同，有利于对守约方合法权利的保护和《招标投标法》权威性的维护，也符合“疑约从本”的判断标准。
实习编辑/王林
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