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建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第一条内容涉及中标通知书的性质认定，其条文如下：
招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。
按照合同法的学理通说，一般情形下，在建设工程施工合同招投标程序中，招标文件为要约邀请，投标文件为要约，中标通知书为承诺。在法律未有特别规定或要约人与承诺人之间未特别约定成立条件的情形下，承诺到达要约人时，合同成立。然而，仅以要约承诺的合同成立理论来证明中标通知书送达中标人，即构成建设施工合同的本约成立，存在明显的逻辑漏洞。因为，要约与承诺的合同基本理论不仅适用于本约的成立，也适用于预约的成立。要约人如果发出一项订立预约的要约，受要约人的承诺达到要约人时，显然成立的是预约，而非本约。故此，判断建设工程施工合同招投标程序中的中标通知书是预约成立还是施工合同本约成立的标志，其实不过是一个伪命题。
尽管基于要约承诺的合同成立理论，要约邀请的内容一般不构成未来将要成立的合同内容，但招投标程序中的要约邀请在内容上具有特殊性，即：绝大部分情形下，招标文件的内容事实上将要约人要约的主要内容甚至全部内容（除作为投标竞争因素的内容和招标人明示投标人可以修改的内容以外）均预先做了规定，要约人在其要约（即投标文件）中，通常首先要声明接受招标文件中招标人明示不得修改或变更的全部内容，否则将被认定为未对招标文件做出实质响应而被废标，因此，要约邀请（即招标文件）的实质性内容通过投标人的上述声明被引入了要约，构成要约内容的重要组成部分，或者说，如果不考虑作为要约邀请的招标文件的内容，投标人的投标文件作为要约，其内容将不完整。因此，真正需要探究的是，招标人作为要约邀请发出的招标文件、投标人作为要约发出的投标文件，以及招标人作为受要约人发出的中标通知书，这三者的内容是构成双方成立预约的意思表示还是成立本约的意思表示？
甚至可以说，要约与承诺的内容详尽、全面与否，并不足以界分预约和本约。如果招标人与中标人双方在有效的要约与承诺内容中虽然已经约定了招标项目施工合同（即本约）应包含的主要条款，但仍一致认为在其他问题上需要日后进一步磋商，并要订立一个新的合同，以最终确定双方之间的工程承发包法律关系的具体内容，或者明确约定以日后订立一份新的书面合同，作为双方本约成立的条件，则此等情形下，中标人收到作为承诺的中标通知书只能被认定为成立预约，而非本约。如果招标人与中标人双方有意仅通过招标文件、投标文件及中标通知书即完全明确双方之间形成施工合同发承包法律关系的具体内容，则中标通知书便是本约成立的标志。因而，判断一份合同时预约还是本约的根本标准只能是缔约各方当事人的意思表示。因此，笔者认为，征求意见稿提出的两种观点，均在未考察招标人与中标人双方意思表示的情形下，将中标通知书一概认定为预约成立的标志（第一种意见），或者仅以招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容为由认定中标通知书构成施工合同本约成立的标志（第二种意见），均过于简单化。
实务中，也存在预约合同在一定条件下可以转化为本约的情形。最高法院的判例（（2013）民提字第90号民事判决书）认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。尽管当事人签订的合同是预约合同，但当事人之间的业已存在的法律关系不能以孤立的预约合同认定，应综合根据当事人的其他履行行为，综合判断。在当事人以实际行为彰显具有达成本约的合意（比如：在中标通知书发出后，双方订立后续的书面合同之前，中标人已经进场进行施工准备、甚至开始施工，招标人予以认可；经招标人同意订立分包合同；招标人支付预付款；招标人对中标人下达开工令而中标人予以接受等）的情况下，应当认定已经构成了工程施工的本约关系。上述情形，更论证了当事人意思表示（无论是以书面文字还是以行为方式表示）是界分预约和本约的最主要因素。
业界和学界产生征求意见稿第一条第一种意见（中标通知书是预约成立的标志）的部分原因在于招标投标法第四十六条的规定，即：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。该观点认为，既然法律规定中标通知书发出后，招标人和中标人应当另签书面合同作为本约，那么可以推论，招标人发出的中标通知书，当属预约成立。然而笔者认为，尽管中标通知书发出后招标人和中标人另签的书面合同确是本约，但没有理由暗设本约只能签订一次，或者本约之前的当事人合意只能是预约的假定前提，因为，招标投标法第四十六条规定招标人和中标人应当另签的书面合同，主要是为了招标投标活动行政管理中的登记需要，不能因此作为认定中标通知书是本约或者预约成立的标志。
当然，笔者也关注到，实务中，在招投标文件和中标通知书中通常均已明确约定了工程施工本约应包含的主要条款甚至全部条款，并较少约定在其他问题上需要日后进一步磋商，并要订立一个新的合同，以最终确定双方之间的工程承发包法律关系的具体内容，或者约定以日后订立一份新的书面合同，作为双方正式的施工本约成立的条件。因此，为更好地指导裁判，司法解释条文宜以确认中标后认定双方之间成立施工本约为原则，而以基于当事人之间排除本约的特别约定为成立预约合同之例外。
此外，承诺到达要约方时才生效。因此，征求意见稿第一条条文中的“招标人向中标人发出中标通知书后”宜改为“中标人收到中标通知书后”，更为准确。
综上，笔者建议征求意见稿第一条宜修改为：
中标人收到中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，当事人主张双方之间成立施工合同本约关系的，人民法院应予支持，但是招标文件、中标人的投标文件、中标通知书明确双方应订立书面合同以确定施工合同关系，或者以另行订立书面合同作为施工合同成立条件的除外。
编排/王淼 责编/孙亚超 微信号：elesun724
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