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【法条原文】 第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 【条文解读】 同一建设工程施工合同关系，当事人之间的合同文本可能包含招投标文件、中标合同、另行订立并实际履行的合同等文本。如何确定这些合同文本的效力，当事人产生争议时应以哪份合同为依据确定当事人之间的权利义务，是司法实践中争议较大、亟待解决的问题。尤其是招标文件、投标文件以及中标通知书所构成的书面文件在当事人之间是否成立合同、是否成立有效的合同的问题，一直存有争议。 一、关于发包人、承包人之间合同文本的不同分类 （一）招标投标文件、中标通知书 招标文件是建设单位向投标单位发出的供其参加投标所需要的一切情况，是工程建设的大纲，也是工程建设的依据。 招标文件一般分为三个部分: （1）招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要介绍招标项目的基本情况及招投标活动的程序规则； （2）工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等； （3）其他供投标人了解的项目信息，如项目的地理信息、水文、地质、气象、交通等资料。 招标文件具体包括:（1）招标公告（或投标邀请书）；（2）投标人须知；（3）评标办法；（4）合同条款及格式；（5）工程量清单；（6）图纸；（7）技术标准和要求；（8）投标文件格式；（9）投标人须知前附表规定的其他材料。 投标文件则应包括下列内容:（1）投标函及投标函附录；（2）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；（3）联合体协议书；（4）投标保证金；（5）已标价工程量清单；（6）施工组织设计；（7）项目管理机构；（8）拟分包项目情况表；（9）资格审查资料；（10）投标人须知前附表规定的其他材料。 中标通知书是在投标有效期内，招标人以书面形式向中标人发出中标的通知文件，在向中标人发出中标通知书同时，招标人亦须将中标结果通知未中标的投标人。中标通知书的内容包括中标人名称、项目名称、中标价、工期、工程质量、签订合同时间等内容。 （二）中标合同 中标合同是招标人确定中标人后与中标人按照法律规定签订的合同。 《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以上条款中所涉及的“合同”概念，特别是“订立书面合同”这一概念，一般应当理解为是“中标合同”。 虽然“中标合同”并非一个严格的法律概念，《招标投标法》亦未出现“中标合同”这一概念，但在《招标投标法实施条例》第五十八条中立法者却使用了“中标合同”这一概念，该条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10％。”。 从文义角度理解，《招标投标法》《招标投标法实施条例》中所出现的“合同”一词，应专指招标人与投标人按照招标文件、投标文件订立的合同书。虽然《招标投标法》仅规定招标人投标人应当自中标通知书发出之日订立书面合同，并未指明是合同书，但将该“书面合同”一词理解为“合同书”殆无异议。 （三）实际履行的合同 实际履行的合同一般是指招标人、投标人违反《招标投标法》第四十六条规定，另行订立的背离合同实质性内容的协议。实际履行的合同在实际中也称之为“阴合同”“黑合同”，往往是招标人、投标人为了规避行政主管部门的管理而签订的。但对于非必招标工程项目，当事人因客观情况发生了招标投标时难以预见的变化另行订立合同的，不能认为属于“黑合同”，这在本解释第二十三条已有说明。实际履行的合同与招标文件、投标文件以及中标合同具有很大的不同，特别是在工程范围、工程造价等方面显著区别于后者。 二、招标投标程序中合同的成立时间 招标投标程序中中标通知书为招标人作出的承诺，中标通知书一经发出即生效，也即承诺生效，那么根据《民法典》第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。但《招标投标法》第四十六条中规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。按照该规定，招标人和中标人还应当订立书面合同，此处的“书面合同”一般理解为合同书，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 围绕《招标投标法》第四十六条的规定，理论界及实务界对中标通知书发出后合同的成立生效时间产生了巨大争议。主要存在以下四种观点: （1）招标人发出中标通知书时合同尚未成立，在招标人和中标人签署书面合同之后，合同才成立并同时生效； （2）中标通知书发出后合同成立但未生效，招标人、中标人签订书面合同后合同生效，合同书是合同关系成立的有效证据； （3）通过招标投标程序以及招标人发出中标通知书，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致，书面合同成立并生效； （4）发出中标通知书后，招标人和投标人之间已经成立书面合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反该预约合同应承担预约合同的违约责任。 对于招标投标程序中合同的成立时间，首先需要明确此处“合同”所指，即招标投标程序中招标人、中标人之间通过招投标文件等各种书面文件所形成的当事人之间的合意。如果认定当事人通过招投标程序订立了合同，那么该合同与之后订立的合同书的关系如何？如何理解当事人在通过招标投标程序成立合同后还应当订立合同书的规定？各种观点争论的根源就在于对《招标投标法》第四十六条理解的不同。 笔者倾向认为招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。理由如下： （1）招标投标过程符合《民法典》关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论； （2）合同未成立说、合同成立未生效说都有其自身缺陷，合同未成立说与招投标程序相悖；合同成立未生效说将招标投标过程视为效力待定的合同，缺乏法律依据； （3）招标投标过程究竟是成立本约合同还是预约合同是目前最具争议的问题。预约合同理论确实可以在很大程度上解决《招标投标法》第四十六条给理论和实践中造成的困惑，但其代价是将当事人之间通过严肃的招投标程序订立合同的行为解释为约定订立合同的合同，从而可能会使得招投标程序给予当事人的约束力大为下降。 按照预约合同理论，在预约合同具备本约合同主要条款时，一方不履行订立合同义务的另一方可以诉请强制执行，也即当事人必须先通过诉讼确认双方成立本约合同，然后才能根据本约合同要求对方进一步履行本约的合同义务。这种复杂的法律结构无疑使得当事人之间的交易成本大为增加，也极大地增加了当事人之间的交易风险，任何一方当事人均可以在中标通知书发出后拒绝订约，其后果最多是构成预约合同的违约，而非本约合同的违约，这并非《招标投标法》的立法原意。 实践中，中标通知书发出后，招标人、中标人未签订书面合同，中标人经招标人同意便会开始进场履行义务，如果认为当事人之间只是构成预约合同，那么中标人的提前进场行为毫无意义，因为其中标后的义务也不过是按照招标文件、投标文件订立合同而已。 在深化审批制度改革、取消施工合同备案的大背景下，招标过程中确定当事人权利义务依据最重要的文件是招标文件、投标文件和中标通知书，而非备案合同。中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第四十六条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同与《招标投标法》第四十六条规定的书面合同可以并行，二者从《招标投标法》的立法意旨上并不矛盾，且《招标投标法》亦未要求后者与招标文件、投标文件完全保持一致。《招标投标法》只是规定招标人、中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，当事人就同一工程成立多个合同，在实践中有其现实需要，在法律法规中亦无禁止性规定。 本条规范的正是招标人、中标人签订的合同与招投标文件不一致时如何结算工程价款的问题，如果将招投标过程理解为成立预约合同，则合同与招投标文件不一致时，合同因欠缺合法有效的内容而无法在当事人之间产生权利义务关系，又不能依据招投标文件确定合同内容，那么对于当事人权利义务的保护是极为不利的。而将招投标过程认定为在当事人之间成立本约，则一旦合同与招投标文件相背离，完全可以根据招投标文件确定当事人之间的权利义务关系当事人之间的权利义务就不会存在真空地带。 还需要强调的是，随着商品经济的发展和当事人之间缔约能力的提高，实践性合同有式微之势，而诺成性合同则成为经济生活中的主流。预约合同理论对解决实践性合同或要物合同未成立时对于当事人权利保护力度不足的问题作用巨大，但建设工程施工合同并非要物合同，属诺成性合同，无须通过引入预约合同理论对当事人之间的权利义务关系进行干预。至于《招标投标法》第四十六条的规定属管理性、倡导性规定，对合同成立并无影响，招标人、中标人未按规定执行的，相关部门可以给予行政处罚，当事人一方亦可根据合同约定行使权利进行救济。 三、参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效 建设工程市场上，“明招暗定”“先定后招”“串标”等违法行为时有发生，这些行为，严重干扰了招投标市场秩序，损害了其他合法投标人的正当权益。招投标无效而签订的合同包括中标合同、招投标文件以及其他另行订立并实际履行的合同一般应当被认定为无效合同。在当事人就同一建设工程订立的合同均被认定无效的情况下，虽然当事人之间存在形式上的招投标文件，但这些文件不具有合法性，不能反映当事人的真实意思或违反了法律、法规的强制性规定，依法不应采信。 因此，即使当事人之间存在招投标文件，但如果招标本身是违法的，也不应适用本条款，不能将招投标文件作为结算工程价款的根据。在当事人之间就同一建设工程订立的合同均被认定无效的情况下，工程价款的结算应当适用本解释第二十四条的规定，即“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”。 四、中标通知书发出后，招标人、中标人因在工程实施的细节方面没有达成一致或者其他原因最终没有签订书面合同，如何确定当事人结算工程款的依据 首先，当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人亦接受的，那么根据前述分析，当事人事实已经在履行双方根据招投标文件订立的合同，招投标文件的内容对于当事人具有约束力。虽然当事人之间不存在中标合同，但这并不影响当事人根据招投标文件履行各自的权利义务，故当事人请求将招投标文件作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。 其次，如果当事人因为在工程实施细节方面没有达成一致或者一方当事人悔标而不愿意签订建设工程施工合同，那么当事人尚未开始履行招投标文件确定的权利义务内容，对此则不存在结算工程价款的问题。 五、当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同约定结算工程价款 根据《标准施工招标文件》的规定，解释合同文件的优先顺序如下:（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。 在《建设工程施工合同（示范文本）》第二部分通用合同条款“合同文件的优先顺序”中也有相似的规定。 这两个在实践中极具示范意义的文本将招标人、中标人之间的合同定义为包括招投标文件以及其他文件在内的对当事人有约束力的文件，应当说这个定义是比较符合法律规定和客观情况的。招标人、中标人之间的权利义务关系绝非中标合同文本就能确定，凡是经当事人意思确定的有约束力的文件均为合同的组成部分，中标合同仅为“合同”当中的一部分。如何协调这些组成合同的不同文件效力，一方面要考虑当事人的意思自治，另一方面也必须考虑《招标投标法》等法律的规定。 一旦招投标文件与合同不一致时，合同协议书的优先级是最高的，其次是中标通知书、投标函及投标函附录，即招投标文件。正常情况下，合同协议书与招投标文件在工程价款、工程范围、工程质量、工期这些实质性条款上是一致的，合同协议书也主要是关于实质性条款的约定。因此，只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应尊重当事人意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么显然这些条款因为违反了《招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。 六、审判实践中，能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据 在本解释制定过程中，有意见提出，既然招投标文件可以在招标人、中标人之间成立有效的合同，那么招投标文件与合同不一致时，是否可以完全以招投标文件作为当事人权利义务的依据？对此问题，笔者认为，本解释已经明确规定当工程范围、工程质量、工程价款工期不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的根据。也即在合同的实质性条款不一致时，招投标文件可以作为结算工程价款的根据至于能否作为其他权利义务的根据，比如，能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。如果招投标文件与合同在非实质性条款上不一致时，应根据上述原则来确定当事人之间的权利义务关系。故对于招投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。  北京市盈科（福州）律师事务所 林璧 合伙人律师 具有丰富的法律实践经验，法律知识扎实、诉讼经验丰富。从业至今担任多家建筑工程企业法律顾问，对企业重大经营决策提出法律意见、参与起草、审核企业重要的规章制度、合同审核及签订、处理企业的诉讼和非诉讼等法律事务工作。 |
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