|
生态环保集团 向雪婕 泰和泰律师事务所 叶洪泉 引言 Law PPP的法律形式体现为PPP项目合同①，从PPP项目的实施流程，可以分为项目准备期、项目建设施工期、项目运营期、项目移交期等四个阶段。其中，项目建设实施阶段的诸多环节都存在因特定事由而导致项目提前终止或出现合同解除情形，因而需要提前在PPP项目合同的文本设计中，对项目提前终止或合同解除的事由、项目终止或合同解除的实施主体、实施程序、法律适用及处理机制等进行详细约定，以便于项目提前终止或合同解除情形出现时，基于约定清晰，处理实务时有章可循。由此，项目提前终止或合同解除条款是PPP项目合同中十分必要且特别重要的条款。 观察国内自财政部2019年3月7日颁布并实施《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）后的PPP项目履约实务，由于国内PPP项目过往几年存在泛化、异化的情形，国内宏观经济形势骤然恶化因素的叠加影响，加上社会资本方“跑马圈地”造成自身履约能力严重下降，致使项目融资交割受阻，造成项目建设施工工期延误，项目存在烂尾的风险。客观上，政府方存在上级督导、考核项目进度的压力，迫使政府方要求项目提前终止或合同解除的情形呈现出来。因此，需要对政府方提前项目终止或解除合同、实施的主体及程序、实施中的法律适用及处理机制等，进一步厘清。 一 建设期政府方提前终止事由 Law 政府方提前项目终止的事由，一般应在《PPP项目合同》或者《PPP项目合同之承继协议》等法律文件中作出明确约定，实践中的情形应当包括以下类型： （一）社会资本方或项目公司严重违约 发生此类事由包括社会资本方或项目公司未按照《PPP项目合同》的约定提供保函；社会资本方或项目公司作出的声明、保证、承诺等与投标阶段的出现严重不属实、不能正确履行；社会资本方或项目公司因违反法律法规规章规定遭受处罚；社会资本方或项目公司未履行《PPP项目合同》或者《PPP项目合同之承继协议》等法律文件的约定义务，构成根本性违约；《PPP项目合同》等约定的其他项目终止或合同解除情形出现等。 （二）政府方选择提前终止 由于PPP项目属于公共产品或公共服务供给范畴，关系着社会公共利益②，因而在PPP项目合同中，政府方应当约定诸如PPP项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益的情景出现时，政府方有权作出单方终止合作或提出解除合同。PPP项目履约实务中，社会资本方出于保护自身利益的需求，防止政府方滥用此项权利，在与政府方进行采购结果确认谈判或者PPP合同签订洽谈时，社会资本方要么删除此类条款，对政府方权利进行限制，要么约定出现此类情形时，要求政府方给予社会资本方或项目公司高额的回报补偿。 （三）不可抗力事件发生 政府方和社会资本方或项目公司在PPP项目合同或承继协议中，约定发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限时，政府方有权选择提前终止PPP项目合同。 二 建设期政府方提前终止的实施主体及实施程序事项 （一）政府方提前终止的实施主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位 按照财政部财金〔2019〕10号文等PPP项目文件的规定，PPP项目的政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位，那么，政府方向社会资本方或项目公司发出提前终止类法律文书时，应当是政府组成部门或政府方所属事业单位，而非政府本身，同时，这也关涉到界定PPP项目合同的法律属性，与PPP项目合同属于民事合同而非行政合同存在密切关系。 （二）建设期政府方提前终止的实施程序 实务中，建设期政府方提前终止应当按照以下程序实施： 1.政府方实施机构收集监理、设计、法律顾问等第三方咨询机构独立出具的关于PPP项目建设期政府方应当或可以提前终止的证据材料后，形成书面报告，提请县（区）政府决策。 2.县（区）政府召开政府常务会议，对于实施机构提出的提前终止申请进行审议后，作出同意提前终止PPP项目的决议，报送县（区）委，提请常委会审议。 3.县（区）委常委会就政府提请决策的事项，经集体研究后，作出同意提前终止PPP项目的决议，函复县（区）政府。 4.县（区）政府在收到县（区）委常委会作出的同意回函后，就PPP项目提前终止事宜复函PPP项目实施机构。 5.PPP项目实施机构，根据县（区）政府作出的终止PPP项目复函，作出《终止PPP项目意向通知书》，主送PPP项目公司，抄送社会资本方。 三 建设期政府方提前终止的法律适用 Law 处理建设期政府方提前终止，主要适用《民法典》的规定操作实施。 （一）建设期政府方提前终止须属于《民法典》规定之列或PPP项目合同的约定 建设期政府方提前终止PPP项目合作的理由，必须符合双方在PPP项目合同中约定的关于解约或终止的条件，或者属于《民法典》规定的可以行使法定解除权的情形，否则，其通知解除或终止的行为，不发生项目终止或合同解除的效力。 《民法典》对于合同权利义务的终止规定了多种情形，具体到PPP项目中的政府方提前终止，必须存在如前文所述的社会资本方或项目公司严重违约、政府方选择提前终止和不可抗力事件发生等情形。 （二）建设期政府方提前终止，政府方应当履行通知义务，并在给予社会资本方或项目公司一定的合理准备期间内由建设期政府方主张提前终止的权利。 按照《民法典》的规定，以及《PPP项目合同》的约定，一般应当先向社会资本方或项目公司发出《终止PPP项目意向通知书》，给予项目相对方一定的合理准备期间。这个合理准备期间，以《PPP项目合同》或承继协议约定为准，使得政府方主张提前终止权利时，给项目公司或社会资本方留出合理的准备期间。合理期间内，双方未协商，或者虽协商未达成一致意见的，政府方可依照《PPP项目合同》或承继协议，以及《终止PPP项目意向通知书》的内容，向社会资本方或项目公司发出《终止通知书》。《终止通知书》到达社会资本方或项目公司时，《PPP项目合同》或承继协议即为解除或终止。 （三）政府方提前终止后，因社会资本方或项目公司过错或违约导致项目终止或合同解除后的赔偿损失范围 政府方提前终止生效后，应根据PPP项目合同解除或终止的具体原因、责任等确定双方承担的责任份额，并按照PPP项目合同约定的《提前终止补偿金计算表》进行核算③。若PPP项目是由于社会资本方或项目公司的违约导致的，政府方除可根据《民法典》规定请求恢复原状、采取其他补救措施外，还可根据《民法典》规定请求违约方赔偿损失。若政府方已经履行完毕主要合同义务的，损失赔偿的范围应当包括合同履行后应获得的利益。 （四）政府方和社会资本方或项目公司双方均存在过错或违约情况下的双务合同中，双方均享有合同解除或终止权 PPP项目合同，多是双务合同，互负权利和义务④。严格来说，当前阶段，造成PPP项目终止或合同解除，政府方和社会资本方或项目公司双方均有违约情形的存在。在这种情况下，进行项目终止和合同解除，就要根据PPP项目合同载明的风险分配、义务分配、合同履行程度，以及各方过错及违约程度大小等进行综合判断合同双方的责任份额。 （五）政府方提前终止后的权利义务 建设期政府方提前终止《PPP项目合同》或承继协议后，还应当履行以下权利和义务： 1.如终止的PPP项目属于已录入全国PPP综合信息平台项目管理库项目，应当及时将终止的PPP项目信息进行公开披露和更新，并向同级及上级财政部门报告，做好办理批准、登记等手续。 2.按照《PPP项目合同》或承继协议的约定，做好PPP项目终止后的项目结算、清理、补偿支付等事宜。 3.做好重新招选符合《PPP项目实施方案》和《项目采购及招标文件》要求的社会资本方，重启PPP项目的后续建设施工活动，重新确定项目的竣工和交工期限。 PPP项目建设期政府方提前终止的出现与处理，一方面考量着政府方作为平等的商事主体参与市场竞争中的履约能力，同时，也彰显出我国政府在依法治国道路上长驱直入式的文明与进步。PPP项目建设期的提前终止或合同解除，不论过程中的步伐踉跄几何，但总在依法操作的轨道上运行着，就是应当欢呼和称赞的。随着PPP制度的不断完善，以及PPP项目实践的积累，政府方作为PPP的一方主体的履约能力也将持续得到提高，建设期政府方提前终止或解除合同的处理技术也将逐步进入驾轻就熟的程度。 四 相关引用文献 Law ①于安：《我国实行PPP制度的基本法律问题》，《中国法律评论》2019年1月19日。 ②2015年5月19日国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发【2015】42号）。 ③2014年12月30日，财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）。 ④魏志强主编：《PPP合同纠纷裁判规则及实务指引》，法律出版社2018年7月第一版，第五章。 责编：冉伟 编辑：王子凤 罗啸威 |
|
|
