  近年来，针对电信网络诈骗犯罪的猖獗，我国始终对电信网络诈骗及关联犯罪保持严打高压态势，为适应当前打击治理的需要，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）颁布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，以下简称《电诈意见一》），2021年两高一部颁布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号，以下简称《电诈意见二》），但两个《电诈意见》在司法实践也存在不少适用难题。 本文仅对两个《电诈意见》中的部分条文进行分析，供读者一起交流探讨。  谨防电信诈骗   *图片来源网络 No. 1  《电诈意见》的性质及溯及力问题 刑法的溯及力（也称溯及既往的效力）所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力？如果具有适用效力，就是有溯及力；反之则没有溯及力。 那么《电诈意见》是否具有溯及力？对于行为发生在《电诈意见》颁布之前，《电诈意见》颁布后尚未处理或者正在处理的刑事案件能否适用《电诈意见》的规定？ 最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿对《电诈意见一》的解读中有论及其性质及溯及力问题，《电诈意见二》亦属同理，应按不同情况分别处理： 1 《电诈意见》非司法解释，而是规范性法律文件，有法律效力，但不存在独立的溯及力，《电诈意见》的效力及于现行刑法的施行期间。也就是说，《电诈意见一》于2016年12月20日发布，《电诈意见二》于2021年6月22日发布，在此后进入诉讼程序的电信网络诈骗案件，只要行为发生在1997年10月1日之后，就可以按照两个《电诈意见》的规定办理。 2 公安机关正在侦办的案件、检察机关正在审查起诉的案件，按照《电诈意见》的规定移送起诉和提起公诉。 3 已进入法院一审阶段、尚未宣判的案件，按照《电诈意见》的规定定罪量刑。 4 一审时《电诈意见》尚未发布，一审法院依照以前的《诈骗解释》或者其他司法解释已经宣判的，二审法院不得依据《电诈意见》改判，检察机关也不宜就此提出抗诉。 No. 2  跨境电信诈骗犯罪认定的适用顺序 《电诈意见一》的出台对打击跨境电信网络诈骗犯罪发挥了重要作用，《电诈意见二》进一步完善了跨境电信网络诈骗犯罪的认定，跨境电信诈骗犯罪认定为诈骗罪，在法律适用中有优先程度不同的判断标准，而《电诈意见二》第三条的规定仅属于最后一项。 第一，以行为人实施电信网络诈骗的诈骗数额进行认定。《电诈意见一》第二条（一）项规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为诈骗罪中的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”； 第二，查实的诈骗数额虽没有达到相应标准，但“诈骗数额接近提档”。《电诈意见一》第二条（三）项规定，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”3万标准、“数额特别巨大”50万标准（一般掌握在相应数额标准的80％以上，即诈骗数额至少达到2.4万元、40万元，才属于“接近”），同时具有《电诈意见一》第二条（二）项规定的具备诈骗致人死亡、在境外实施电信网络诈骗、冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗等十种情形之一，分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。两个条件是并列条件，缺一不可； 第三，在诈骗数额难以查证的情况下，应当查证数量，也就是发送诈骗信息的条数（五千条以上）、拨打诈骗电话的次数（五百人次以上）、在互联网上发布诈骗信息所对应的页面浏览量（五千次以上）。《电诈意见一》第二条（四）项规定，诈骗数额难以查证，但符合前述情形之一的，应当认定为诈骗罪中的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚； 第四，如果数额与数量都无法查清，才适用《电诈意见二》第三条的规定，有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。 No. 3  《电诈意见二》第三条的适用条件 在司法实践中，适用《电诈意见二》第三条需要具备以下条件： 第一，有证据证实行为人具有“参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，且在境外实施了具体的诈骗犯罪行为”，例如发送诈骗信息、拨打诈骗电话、在诈骗群内烘托气氛或者“养号”等等。这是一个基本前提。反之，若行为人提出反证，即有证据证明其出境从事正当活动，则不适用该条规定； 第二，只适用于行为人在境外对境内居民实施电信网络诈骗犯罪，不适用于行为人在境内实施的电诈犯罪行为； 第三，诈骗数额难以查证，是指基于客观困难，确实无法查清行为人实施诈骗的具体数额； 第四，犯罪情节须达到一定的严重程度，即一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点。“30日以上”以其实际加入诈骗窝点的日期计算。“多次”至少是3次。 只有同时具备上述条件，才能认定行为人具有诈骗罪“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑。 该条规定主要是考虑出境的时间和次数能够充分体现行为人参与境外诈骗犯罪活动的程度和社会危害程度，也反映行为人的主观恶性和人身危险性，一定程度上也解决了办理此类案件遇到的突出的取证难、定罪难的问题。 No. 4  电信网络诈骗的既未遂认定 （一）既遂、未遂并存的处理 《电诈意见一》重申了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号，以下简称《诈骗解释》）的规定，即采取诈骗数额与数量标准并行的原则，那么在司法实践中，往往会出现在同一个案件里面，认定被告人构成诈骗罪，同时既遂、未遂交叉存在的情况。对此如何处理？ 《电诈意见一》第二条（五）项规定，电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。该条也与《诈骗解释》第六条规定相同，以确保打击有力。 （二）既遂与未遂的认定 案例：(2021)皖0210刑初122号李某、彭某等犯偷越国境罪、诈骗罪案 本案中法官在案例评析中指出，电信网络诈骗既遂与未遂，理论界存在不同的观点，主要有： 1.实际控制说，该观点认为，应当以罪犯提现或者实际消费的金额为标准判断既遂的金额，这是比较通行的观点，最高人民法院在贪污罪既遂与未遂认定上，也认为应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，《电诈意见一》也认定行为人“实际骗得财物”的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚，这里的“实际骗得财物”应理解为实际控制了财物； 2.实际损害说，该观点认为，认定犯罪既遂时应从行为人与受害人两方面考量，主要考虑行为人是否实际取得财物的控制权，特定场合下，还要分析被害人实际所受的损害，坚持保护财产占有以及所有人的合法权益，最高人民检察院在办理电信网络诈骗案件时也持上述观点； 3.构成要件说，该观点认为，犯罪既遂指行为人实施故意犯罪行为并且具备法律规定的具体犯罪的全部犯罪构成要件的情形。该观点主张，判断犯罪既遂，在于行为人实施的犯罪行为是否满足了法律设定的具体罪名的全部构成要件，具备全部构成要件的为既遂，不具备的为未遂。 就本案而言，因无法查明诈骗数额，诈骗对象也不能一一对应，实际控制说与实际损害说均无适用余地。《电诈意见二》第三条仅规定了犯罪构成要件，只要犯罪行为构成本条全部要件，即应认定为“其他严重情节”构成诈骗罪。至于诈骗既遂还是未遂，本条未作阐述，诚然这并非系“惜墨如金”，而因《电诈意见一》第二条（四）项已对是否“实际骗得财物”作为认定诈骗既遂与未遂作出了明确，此处无赘述之必要。《电诈意见一》在采纳了构成要件说的基础上坚持了实际控制说的观点，故此就本案而言，公安、检察机关既便取得证据证明行为人参加了境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，但因无法认定行为人“实际骗得财物”具体数额，仍应认定为诈骗未遂。 《电诈意见二》不是对《电诈意见一》的修订，而是对《电诈意见一》的补充，二者是承继性关系，相辅相成，均为办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件的主要法律依据。 同时，根据《电诈意见一》第二条（三）项的规定，具有“在境外实施电信网络诈骗的”等十种情形之一，且诈骗数额接近“数额巨大”标准的，才属于诈骗罪的“其他严重情节”。而诈骗数额已接近“数额巨大”标准的跨境电信网络诈骗犯罪行为，在社会危害程度和刑事责任程度上显然要大于仅在境外诈骗窝点累计30日以上，未达到《电诈意见一》第二条（四）项规定的数量标准，而无诈骗犯罪数额的跨境电信网络诈骗犯罪行为。因此，将仅在境外诈骗窝点累计30日以上，未达到《电诈意见一》第二条（四）项规定的数量标准，而无诈骗犯罪数额的跨境电信网络诈骗犯罪行为认定为诈骗未遂，方能体现罪刑均衡。 |
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