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本期作者  梁春霞 商事审判庭 一级法官助理 法学硕士 在现代法及理论上，保证为典型的人的担保。伴随着经济交易频繁及风险规避的需要，保证越来越多地运用到日常经济生活中，本文对涉及保证的常见法律问题进行梳理，以期对大家有所帮助。  保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。换言之，保证属于“人保”，保证人以其个人的信用担保债务的履行。债权人对保证人仅享有保证债权，债权人对保证人的任何特定财产并不享有优先受偿权。 保证合同可以通过四种方式予以成立： ❖ 单独订立书面保证合同； ❖ 主债权债务合同中订立保证条款，保证人在主合同上签名、盖章或者摁指印； ❖ 主债权债务合同无保证条款，但是保证人在主合同上“以保证人身份”签名、盖章或者摁指印； ❖ 第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接受且未提出异议。 需要注意的是，保证人须为债务人以外的第三人，机关法人不得为保证人（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），以公益为目的的非营利性法人、非法人组织不得为保证人，例如作为公益性非营利性法人的事业单位，不得作为保证人。有限责任公司及其分支机构作为保证人的，需要根据《公司法》及《民法典担保法司法解释》等的相关规定予以认定。 【法律索引】 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六百八十一条、第六百八十三条、第六百八十五条  从属性是保证的基本属性，即保证的目的在于担保主债务的履行，主要包括效力上的从属性、范围上的从属性、处分上的从属性和消灭上的从属性。下面着重介绍效力上、范围上及处分上的从属性。 1.效力上的从属性 主合同无效则保证合同无效。当然，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。如果当事人在保证合同中约定“排除保证合同效力上的从属性”，应区分两种不同的情形予以分别处理： ❖ 金融机构出具的“独立保函”，法律有明确规定，该保证合同可以具有效力上的独立性； ❖ 不属于金融机构出具的独立保函，该保证合同中“约定排除保证合同效力上的从属性”的部分无效。 2.范围上的从属性 担保责任的范围不能超过主债务。如当事人对保证责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的保证责任范围超出债务人应当承担的责任范围，保证人有权主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担保证责任。 债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 如主债务的诉讼时效已过，即使保证债务的诉讼时效尚未经过，保证人均可依据《民法典》第701条的规定，援用主债务诉讼时效经过的抗辩权，拒绝承担保证责任。此抗辩权行使与主债务人是否放弃、是否行使主债务时效抗辩权无关。 3.处分上的从属性 不能单独转移，只能随主债权转移。债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。同时，保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任，另有约定的除外。 【法律索引】 《民法典》第六百八十二条、第六百九十五条、第六百九十六条、第六百九十七条、第七百零一条  保证分为一般保证和连带责任保证。 一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示，应当认定为一般保证。 连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其认定为连带责任保证。 两种保证方式的辨别规则：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 其中，关于“没有约定或者约定不明确”的认定：首先，根据意思表示解释规则，从实质上确定意思表示的真实含义，即有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。其次，如难以确定保证人真实意思表示的情形下，再根据《民法典》第686条的推定规则予以确定为一般保证。 【法律索引】 《民法典》第六百八十六条、第六百八十七条、第六百八十八条 《民法典担保法司法解释》第二十五条  保证期间，是指按照当事人约定或依法律规定确定的，债权人在主债务履行期限届满后，能够有效要求保证人承担保证责任的最长期限，从而督促债权人“依法定方式”积极行使债权。 保证期间不发生中止、中断和延长。在保证合同约定的保证人履行债务的期限内，债权人必须向债务人或者保证人依法主张权利，否则保证人不再承担保证责任。一般保证中，债权人必须在保证期间内起诉或申请仲裁；赋予强制执行效力的公证债权文书，债权人必须在保证期间内申请强制执行。连带责任保证中，债权人必须在保证期间内请求保证人承担保证责任。 一般保证，在保证期间内，债权人起诉或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，并且在保证期间内未再行起诉或者申请仲裁的，应当认定保证期间经过，保证责任消灭。连带责任保证，在保证期间内，债权人起诉或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，并且在保证期间内未再行起诉或者申请仲裁亦未以其他方式向保证人行使权利的，需要进一步区分两种情形： ❖ 若起诉状副本或者仲裁申请书副本未送达保证人的，应当认定保证期间经过，保证责任消灭； ❖ 若起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，应当认定保证期间未经过，保证人应当依法承担保证责任。 具体到司法实践中，保证期间长度如何确定，区分为“有约定”与“未约定”两种情况进行认定： 1.“有约定” 即保证人与债权人就保证期间的长度有明确约定的，按约定，双方既可约定为3个月，亦可约定为3年。但是需要注意两个例外情形： ❖ 约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为对保证期间没有约定； ❖ 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为对保证期间约定不明。 2.“未约定” 保证人与债权人就保证期间没有约定或者约定不明确的，不管是一般保证还是连带责任保证，保证期间均为6个月。具体的起算方式如下： ❖ 自主债务履行期限届满之日起计算； ❖ 对债务履行期限没有约定或者约定不明确的，自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。 债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人即使在通知书上签字、盖章或者按指印，也无须承担保证责任，除非债权人有证据证明成立新的保证合同。 【法律索引】 《民法典》第六百九十二条、第六百九十三条 《民法典担保法司法解释》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条  一般保证中，因债务人不履行到期债务或者约定保证人承担保证责任的情形出现，债权人起诉的，保证人的诉讼地位如何，取决于债权人列谁为被告提起诉讼。具体而言，包括三种情形： ❖ 债权人仅起诉债务人，可以只列债务人为被告； ❖ 债权人仅起诉保证人，法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼； ❖ 债权人一并起诉债务人和保证人，应当列债务人和保证人为共同被告。 将债务人与保证人列为共同被告的，若一般保证人仍享有先诉抗辩权，仍应保障一般保证人的先诉抗辩权，其中包括： ❖ 法院应在判决书中明确“保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”； ❖ 判决生效后，在执行程序中，不能先对一般保证人财产强制执行，而应先对债务人财产强制执行，仅在对债务人可供执行的财产强制执行完毕，债务人仍不能清偿全部或者部分债务时，才能对一般保证人的财产强制执行。 连带保证中，因债务人不履行到期债务或者约定保证人承担责任的情形出现，债权人起诉的，保证人的诉讼地位如何，取决于债权人列谁为被告提起诉讼，具体而言，包括三种情形： ❖ 债权人仅起诉债务人，可以只列债务人为被告； ❖ 债权人仅起诉保证人，可以只列保证人为被告； ❖ 债权人一并起诉债务人和保证人，应当列债务人和保证人为共同被告。 【法律索引】 《民法典担保法司法解释》第二十六条 《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十六条  一般保证人的先诉抗辩权，是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债务人承担保证责任。但是存在例外情形，虽未就债务人财产依法强制执行，具有下列四种情形之一的，一般保证人丧失先诉抗辩权： ❖ 债务人下落不明，且无财产可供执行； ❖ 人民法院已经受理债务人破产案件； ❖ 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； ❖ 保证人书面表示放弃本款规定的权利。 值得特别说明的是，一般保证人享有特殊情形下的免责事由，此与一般保证人享有的先诉抗辩权一脉相承，即一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。 【法律索引】 《民法典》第六百八十七条、第六百九十八条  保证债务诉讼时效期间开始计算后，若债权人持续3年以上未对保证人主张过权利，保证债务诉讼时效期间经过，保证债务虽不因此消灭，但债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可主张保证债务时效期间经过的抗辩权，拒绝承担保证责任。具体到司法实践，保证债务诉讼时效期间的计算规则如下： 1.一般保证 根据《民法典》第694条的规定，债权人在保证期间届满之前提起诉讼或者仲裁的，从“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”，开始计算3年的普通短期时效期间。关于“起算点”，《民法典担保制度解释》第28条有明确规定，具体分为三种情形： ❖ 法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照《民事诉讼法》第257条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日开始计算； ❖ 法院自收到申请执行书之日一年内未作出前项裁定的，自法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外； ❖ 债权人举证证明存在《民法典》第687条第二款但书规定的，即一般保证人丧失先诉抗辩权的四种情形之一的，自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。 2.连带责任保证 债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算3年的连带责任保证债务的诉讼时效期间。 【法律索引】 《民法典》第六百九十四条《民法典担保法司法解释》第二十八条  1.保证人向债务人的追偿权 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。追偿的范围包括保证人实际承担的保证责任（承担超过债务人应当承担的责任范围不能追偿）、相应的利息（承担保证责任后至追偿权实现时应得的利息）、必要费用及因不可归责于保证人的事由使保证人遭受的损失。保证人可诉讼或者诉讼外请求的方式对债务人求偿，其诉讼时效期间为3年，自保证人向债权人承担责任之日开始计算。 保证人承担保证责任前，债务人破产，债权人未申报债权的，尚未承担保证责任的保证人可预先行使追偿权，有权申报破产债权，参与破产财产的分配。 2.保证人之间的追偿权 二人以上为债务人提供保证的，为共同保证，保证人之间能否追偿，根据《民法典》及《民法典担保法司法解释》的规定，遵循下列规则：原则上保证人之间不能追偿，但是下列情形除外： ❖ 担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额； ❖ 担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分； ❖ 担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 需要特别注意的是，债权人在保证期间内依法向部分保证人行使权利的，不能溯及其他保证人。保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人可在其不能追偿的范围内免除保证责任。 【法律索引】 《民法典》第六百九十九条、第七百条 《民法典担保法司法解释》第十三条、第二十九条  保证以担保债权实现为目的，债务加入以为债务人履行债务为目的，两者的功能存在重合趋同，均增加了责任财产，提高了债权受偿几率。虽然两者存在诸多相似之处，但保证与债务加入属于不同的法律关系，其存在着本质区别。 就相似方面来说： ❖ 连带责任保证人与债务人对债权人承担连带责任，而加入债务的第三人在其愿意承担的范围内与债务人对债权人负担共同债务； ❖ 保证人有权援用主债务人的抗辩，加入债务的第三人有权援用原债务人的抗辩。 就区别方面来说： ❖ 保证责任受保证期间限制，债务加入不存在保证期间； ❖ 一般保证人享有先诉抗辩权，债务加入不存在先诉抗辩权； ❖ 保证具有从属性，保证合同是主合同的从合同，主合同无效，有过错的保证人承担责任不超过债务人不能履行部分三分之一；债务加入中原合同债务无效，有过错的债务加入人承担的责任与原债务人相同； ❖ 债务加入相较于保证责任，其可能承担的责任更重； ❖ 保证人承担保证责任后，依法有权向债务人追偿；债的加入人履行债务后，除当事人之间另有约定外，不能向债务人追偿。 两者适用规则可分为三个层次： ❖ 第三人向债权人提供差额补足、流动性支付等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示的，可依照保证的有关规定予以处理； ❖ 第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，可依照债务加入的有关规定予以处理； ❖ 当无法通过意思表示解释予以明确其含义、不能确定双方间系保证合同关系抑或是债的加入关系时，才可适用《担保法司法解释》第36条第3款之规定，推定双方之间构成保证合同关系。换言之，意思表示解释优先于意思表示推定，不可直接以推定规则解释意思表示含义。 【法律索引】 《民法典担保法司法解释》第三十六条  文：梁春霞 值班编辑：李丹阳 |
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