 作者：孙丽媛；指导律师：田韶卿 依据《建筑法》《民法典》以及《建设工程质量管理条例》等规定，工程经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。但实践中，发包人可能基于各种原因在建设工程未经竣工验收的情况下提前使用建设工程，该等情形下，发包人常因被认定为“擅自使用”而面临诸多法律风险。本文从发包人擅自使用未经竣工验收工程之法律规制、法律风险、司法认定以及发包人接收建设工程之注意事项四个方面进行简要分析。 一 发包人擅自使用未经竣工验收工程之法律规制 （一）工程竣工验收流程 竣工验收是指建设单位组织勘察、涉及、施工、监理等单位，依照法律、法规和规范性文件要求，对工程进行检验并评价工程是否合格的过程。建设工程关系国计民生，建设工程发承包方之间权利义务不仅取决于双方合意，还应受国家法律、行政法规以及相关规范的约束。建设工程完工后依法经验收合格后才能交付使用。竣工验收是建设单位(发包人)的法定义务，是全面考核工程实施的重要环节，也是工程从施工阶段转入使用阶段的重要标志。 关于工程竣工验收的流程，依照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程验收规定》，竣工验收的组织单位是建设单位，参加单位包括勘察设计单位、施工单位、监理单位、工程质量监督机构。竣工验收的一般流程可分为八个步骤：第一步，施工单位对工程质量自行检查，若合格，提出工程竣工报告；第二步，监理单位对工程质量进行评估，若合格，提出工程质量评估报告；第三步，勘察设计单位对勘察设计等文件进行检查，若合格，提出质量检查报告；第四步，建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位进行竣工验收，通知工程质量监督机构；第五步，验收完毕，若合格，形成经验收组人员签署的竣工验收意见；若不合格，重新组织验收；第六步，验收合格，建设单位提出竣工验收报告；第七步，建设单位申请取得规划、环保、消防等部门出具认可或者准许使用文件；第八步，建设单位向主管部门备案规定文件，工程质量监督机构向备案机关提交工程质量监督报告1。此外，各个地方在上述原则性规定基础上，存在地方性差异，具体流程和要求以工程所在地主管部门意见为准。 （二）发包人擅自使用未经竣工验收工程之法律规制 我国法律禁止发包人使用未经竣工验收的建设工程。竣工验收是建设单位的法定义务，竣工验收合格是建设工程合法使用的前提。 国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》（1997年废止）第十三条规定，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。《经济合同法》（1999年废止）第三十四条规定，工程未经验收，提前使用，由此而发生质量问题的由发包方承担责任。以现阶段行业实践来看，上述规定在细节处理上存有不合理之处，但是总体原则强化了发包人组织竣工验收的责任，在一定程度上对于预防问题以及处理纠纷起到积极作用。 如前所述，上述法律法规已失效，而现行《建筑法》第六十一条2、《民法典》第七百九十九条3以及《建设工程质量管理条例》第十六条4仅规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。也即，建设工程施工完毕后，只有经工程项目经验收合格，才能够交付发包人投入使用。对于发包人未经竣工验收擅自使用发生质量问题的法律责任，笔者仅在《建设工程质量管理条例》中发现进一步规定5：责令建设单位改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;造成损失的，依法承担赔偿责任。该规定未划分和界定承发包双方的质量责任范围，未明确发包人擅自使用情形下的民事责任划分原则。 随着实践中问题和争议日益增多，发包人和承包人对于发包人擅自使用情形下质量维修问题、付款条件问题分歧较大，包括发包人多以工程有质量问题为由拒付工程款，有发包人使用后发现严重程度不一的质量问题，有一般性的质量问题，也有影响工程安全的基础和主体结构的问题，造成质量问题的原因不明问题等等。为了尽可能规范法律适用、统一裁判尺度，最高人民法院于2005年做出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，规定了此类情况下承发包双方民事法律责任的范围划分和风险转移界线。其第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。其第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。随后的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（“《建工司法解释一》”）第九条和第十四条沿用了2005年司法解释上述两条规定。 二 发包人擅自使用未经竣工验收工程之法律风险 按照相关法律规定，建设单位是组织竣工验收的责任主体，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。建设单位作为发包人提前使用未竣工验收工程的，多被认定为“擅自使用”而面临诸多法律风险。实操中，发包人擅自使用不仅面临行政处罚，还将承担因其提前使用工程导致无法查清原因的工程质量缺陷所产生后果的民事责任以及其他工程被推定为验收合格的不利风险，甚至可能承担出现其他严重后果时的刑事责任。本文简要分析发包人面临的行政以及民事法律风险。 （一）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用面临行政处罚风险 《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的……”。竣工验收是建设单位的法定义务，并且，建设工程经竣工验收合格后才能使用，发包人未经竣工验收擅自使用的，面临承担行政法律责任。据威科先行公开检索，2020年以及2021年住建部门依据上述规定做出行政处罚所涉项目数量分别为200件以及204件。 （二）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的民事责任风险 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条的规定，在无相反约定情况下，发包人擅自使用产生两方面法律后果：一是竣工日期变更，以建设工程转移占有之日为竣工日期。二是质量责任风险转移，发包人擅自使用，视为其认可建设工程质量，或者虽然工程质量不合格其自愿承担该后果。除非承包人明确表示放弃前述司法解释第九条、第十四条所规定的承包人的权利，否则，发包人、承包人之间的权利义应按第九条、第十四条的规定来确定。 1.发包人擅自使用未经竣工验收工程的，部分免除承包人的质量责任。发包人在主张/抗辩质量问题时面临更重的举证责任 《建工司法解释一》第十四条规定明确了工程未经竣工验收擅自使用情形下质量责任分担原则：一是承包人的部分质量责任免除，即发包人对未经竣工验收擅自使用部分的质量问题承担责任;二是无论发包人是否未经竣工验收擅自使用，建设工程合理使用寿命内陆基基础和主体结构的质量责任由承包人负责。结合案例检索，发承包双方发生质量争议时，发包人可能面临如下风险： 其一，发包人承担更重的举证责任且面临不得再就擅自使用非地基基础工程和主体结构质量部分提起鉴定的风险。 案例1：最高人民法院集贤县天一房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：(2021)最高法民申2311号）认为，“关于天一公司提出对质量瑕疵部分进行造价鉴定的申请，如前所述，因天一公司在竣工验收前擅自使用案涉工程已构成免除张成宏维修或返工义务的情形，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定，亦无鉴定必要。” 案例2：最高人民法院黑龙江立宏风力发电有限公司、北京天源科创风电技术有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2020）最高法民终982号）认为，“根据上述司法解释的规定，因立宏公司未提供证据证明案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的初步证据，且质量监督部门已经对工程质量作出质量监督检查，案涉工程实际使用并网发电近四年时间，结合现场勘察情况，一审法院对立宏公司提出的对案涉工程质量进行鉴定的申请未予准许，并无不当。” 其二，发包人在工程未经竣工验收擅自使用的情形下，除非有证据证明未使用部分存在质量问题或者已使用部分主体结构和地基基础存在质量问题，否则难以推翻鉴定机构按照合格工程进行工程造价得出的鉴定结论。 四川省高级人民法院金川县天诚财富置业有限公司、四川裕翔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2020）川民终389号 ）认为，“案涉工程虽未经竣工验收，但已有证据证明有业主已经入住，天诚财富公司在组织销售，故一审认定天诚财富公司已经实际进行了使用并无不当。天诚财富公司主张不能认定为合格工程，但并未提交证据证明裕翔公司完成的工程存在质量不合格。故裕翔公司请求支付工程款，鉴定机构按照合格工程进行鉴定，一审法院采信鉴定结论作出处理并无不当”。 2.发包人擅自使用工程未经竣工验收，风险随之转移，发包人不能以非地基基础和主体结构工程质量问题为由拒付工程款 标的物的所有权自标的物交付时起转移，其毁损、灭失的风险随之转移。对于建设工程而言，发包人接管并使用工程意味着工程风险责任由承包人转移至发包人。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，在无相反约定情况下，可推定发包人认可承包人已经履行完毕合同义务和工程质量，依据《民法典》第七百九十九条以及《施工合同解释一》第九条第三款规定，发包人承担支付工程款的义务。 有最高院裁判观点认为，发包人在工程未经竣工验收的情况下已擅自使用，其以工程存在除地基基础以及主体结构质量问题之外的其他质量问题为由主张不具备工程款支付条件的，不予支持。比如甘肃三联巨能环保热源科技有限公司、兰州兰石建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案民事裁定书（案号：（2021）最高法民申4526号）中，二审法院认为，“三联公司未经竣工验收擅自使用工程后，又以工程质量问题为由主张权利，不应支持。三联公司提交的通知回复函和照片并不能证明案涉工程主体结构存在质量问题，其亦未提交其他证据证明主体结构存在质量问题,……三联公司未能提交充分证据，应承担不利的法律后果，本院对其关于主体结构存在质量问题的主张不予支持。”最高院再审认为，“在工程未经竣工验收的情况下，三联公司擅自使用工程，且其原审提交的证据不能证明案涉工程主体结构存在质量问题，故三联公司以工程质量问题为由主张权利，不应予以支持。” 3.发包人擅自使用未经竣工验收工程的，工程质量保修期提前起算 对发包人擅自使用未经竣工验收的除地基基础和主体结构工程之外的所有工程质量缺陷，承包人是否仍需承担质量保修责任，在司法实践中存有分歧。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》对《建工司法解释一》第十四条以及第十八条有不一致的解读。第十四条解读认为，出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任。但是第十八条解读认为，“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任”。即发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，只是视为发包人对建设工程的质量合格进行了认可，但并不意味着免除了承包人的保修义务，承包人在保修期限和保修范围内仍应承担相应的保修责任。该观点是目前司法裁判实务中的主流观点。 最高人民法院齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司与泰来县聚洋购物中心有限公司、泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书（案号：（2016）最高法民再23号）中亦持有与第十八条解读一致的观点6，“……。本案双方签订的《工程装修合同书》第六条约定，未经验收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已经验收合格。聚洋公司在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任”。 三 司法实践中关于发包人擅自使用未经竣工验收工程的认定 从法律规定层面，建设工程未经竣工验收，发包人使用工程属于擅自使用，并无例外。然实务中，情况复杂，如完全不考虑发包人提前使用的背景以及是否因承包人违约导致无法验收，一律机械的按照字面规定认定，则可能会产生有违公平、合理原则的结果，而且很可能不利于社会矛盾的解决。结合笔者的案例检索情况，司法实践中，对于发包人擅自使用的认定，通常综合以下两个方面进行判断： 一方面，通常情况下，司法解释所规范的“擅自”系指在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定进行使用的行为。未经竣工验收，即使承包人同意也应属于擅自使用。 有案例认为7，“经竣工验收合格是交付使用的前提，擅自所针对的是是否经竣工验收。如果通过竣工验收，则不是擅自使用，如果没有通过竣工验收，则属于擅自使用。发包人、承包人是否达成交付合意，发包人主观上的考虑，都不属于司法解释规定的擅自使用的范畴。”实践中，发包人被认定为使用的情形包括但不限于标的物的转移占有、案涉工程房屋出售、许可第三人使用、对案涉工程标的物进行挂牌、存放物品等实际管理等。 另一方面，发包人被迫提前使用未竣工验收工程，以及因为承包人因导致工程无法验收情形下，发包人使用工程一般不构成“擅自使用”，不影响发包人要求承包人承担质量责任的权利。 首先，发包人被迫提前使用未竣工验收工程的，一般不属于“擅自使用”。最高人民法院中国建筑第六工程局有限公司与天津市天思置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（案号：（2016）最高法民申259号）认为，“第二，根据2008年4月22日天津市和平区建设管理委员会向天思公司发出的津和建（2008）126号《关于保证永进里回迁居民按期入住的函》载明的内容，天思公司组织业主入住系依据和平区建设管理委员会的要求，并非天思公司在双方存在争议的情况下擅自所为，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定的情形，故中建六局认为2008年4月天思公司擅自组织业主入住应视为工程已经竣工合格的主张不能成立。” 河南省高级人民法院浙江昆仑建设集团股份有限公司、信阳万国置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（案号：（2020）豫民再145号）亦认为，“万国公司在2012年4月27根据信阳市人民政府的要求，为举办中国信阳第二十届国际茶文化节的相关活动临时使用案涉工程，不属于擅自使用情形，不应作为竣工日期。昆仑公司构成延误工期，应当支付违约金。” 其次，因承包人原因导致工程无法竣工验收的，发包人使用工程一般不属于“擅自使用”。承包人应存在违约行为致使发包人无法及时接收到验收合格的工程，发包人有权采取适当措施防止损失扩大。新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院山东美达建工集团股份有限公司、阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：(2016)新27民终450号）认为，“2、关于工程修复费用山东美达公司应否承担的问题。2013年8月以后，山东美达公司撤离施工现场，再未对涉案工程进行施工或办理相关交工手续，直至2015年5月15日长达近两年时间，属严重违约行为。阿拉山口正裕公司为减少损失，开始使用该工程，不属于擅自使用。一审法院对工程质量进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论应当采信，山东美达公司以阿拉山口正裕公司擅自使用涉案工程为由主张不应对工程质量鉴定的理由，本院不予采纳。” 四 关于发包人接收建设工程的建议 1.发包人应依法组织验收，经验收合格后再接收工程 基于上述分析，发包人擅自使用未经验收工程不仅面临行政处罚风险，还较大可能被推定为认可承包人交付工程的质量，在与承包人责任划分中还面临诸多不利情形。建议发包人应当尽可能按照合同约定，积极推进竣工验收工作，并要求承包人配合，非必要的情况下不提前使用工程。 需要提前使用未经竣工验收工程的，应确保提前使用工程存在合理事由（例如基于社会公共服务的必要或涉及公共利益等需提前使用工程），并留存充分证据，比如政府或主管部门出具的函件、会议纪要等。此外，如因承包人拖延竣工验收导致发包人不得已提前使用的，发包人需注意留存好与承包人就工期延误事宜的往来沟通函件、因承包人工期延误导致发包人未按期接收工程已发生损失以及其他不利影响的证据材料等。 2.发包人在合理使用工程前应提前通知承包人共同进行工程现状质量检测并固定质量问题相关证据 未经竣工验收提前使用情况下最常见纠纷在于质量问题，发包人提前使用工程后，工程处于发包人控制之下，如果双方在交接时点未进行交接工作面确认，发包人后续难以提出交接工程质量存在问题的证据。为尽可能减少争议，建议发包人在使用工程前，提前通知承包人，双方共同对工程现状进行质量检测，以固定承包人违约、工程存在质量问题方面的证据，明确双方后续责任。 关于质量问题的查明，必要时可启动工程质量检测检验程序，可公证或委托有资质的第三方鉴定机构进行质量鉴定，并保存好质量鉴定报告及其他相关资料，固化相关证据。如承包人拒不配合现场确认或怠于维修整改的，建议发包人做好质量问题现状固定的同时，及时向承包人发函催告整改。 3.建议发承包双方签署协议明确提前使用原因以及责任划分 为从根本上降低双方后续履行分歧，建议双方充分协商，并就建设工程提前使用后涉及的结算、付款、质量问题及整改等事宜签署协议书。针对上述提前使用原因、提前使用前质量问题确认，以及后续整改问题做出协议安排。  [1]王毓莹、史智军《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社，P203。 [2]《建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 [3]《民法典》第七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 [4]《 建设工程质量管理条例》建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件： （一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容； （二）有完整的技术档案和施工管理资料； （三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告； （四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件； （五）有施工单位签署的工程保修书。 建设工程经验收合格的，方可交付使用。 [5]《建设工程质量管理条例》第五十八条 违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任： （一）未组织竣工验收，擅自交付使用的； （二）验收不合格，擅自交付使用的； （三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。 [6]本院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修；第四十条第三款规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算；第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。 [7]湖南省张家界市中级人民法院 张家界市湘粤教育科技有限公司、慈利县银澧学校等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：(2022)湘08民终503号）  作者：孙丽媛 合伙人 |
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