|
之前在公众号和头条号都发布了《典型案例一道：发现招标文件设置的资质要求低于国家强制性规定，评标专家咋整？》。公众号发布的时候没有发布答案，所以没收到太多私信。头条号发布的时候，顺带发布了答案，因为答案和大家想的不一样，所以引起了很多争论，甚至很多人质问我有没有参加过评标，懂不懂招投标法和实施条例。这让我一脸问号：自己理解不到位，还那么理直气壮，真的好吗？ 试题回顾： 该案例习题来源：河北省2022年综合评标专家入库考试真题。 某建筑物施工项目招标：该建筑高度72米，最大单跨26米。评标时发现，招标文件中对投标人的资质要求是：具有建设行政主管部门颁发的建筑工程施工总承包三级或以上资质。 但是，按照国家有关强制性规定，三级资质只能承担高度70米及以下、单跨跨度24米及以下的建筑。就此问题，评标专家有如下几种意见： 第一种：终止评标，由招标人修改招标文件后重新招标。 第二种：继续评标，但三级资质投标人的投标文件均予以否决； 第三种：继续评标，但对三级资质的投标人各项均打低分，以将其排除在中标候选人之外。 观点甲：第一种意见（即：终止评标，由招标人修改招标文件后重新招标）虽然对招标人和投标人均有不利，但法律规定，只能如此，没有别的选择。 观点乙：继续按照招标文件评标，但在评标报告中提醒招标人这一问题。 A.全对 B.全错 C.甲对乙错 D.甲错乙对 答案：B。 从后台收到的私信和头条号的评论来看，很多朋友会选择C，认为甲这个说法是对的，认为招标文件设定的资质要求，低于国家强制要求，那么评标委员会在发现这个问题后，需要终止评标，由招标人修改招标文件后重新招标；虽然对招标人和投标人均有不利，但法律规定，只能如此，没有别的选择。 而且大家的理由出奇的一致： 大家选C的理由为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。” 头条号不少选C的人评论留言，觉得选C理直气壮，质问我有没有参加过评标，学没学过招投标法及实施条例，说让我多学学第二十三条这一条；我说出题人选B，我和出题人交流过，选B完全没问题；然后又被留言，“出题人也会错”；还有不少人评论，“我作为评标专家，我哪管什么国家强制标准，我只需要按照招标文件来评就行了”……我只能说，选C的话，说明学得似是而非，掉进了出题人的坑里面了；而如果觉得自己是评标专家，不用管国家强制标准，只需要按照招标文件打分就行了的话，我说得不客气一点，这种人就是典型的评标混子一个，连基本的法规都不懂！后文对此有分析。 现在我们来认真看一看，分析一下这道案例，为啥不选C要选择B。 这道题有不止一个坑。 1、我们先来看看大家说得最多的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”  国家发改委法规司十多年前出版过这么一本书，对招投标法实施条例的每一条进行了解释。估计很多朋友都不知道有这么一本书。我有电子版，也买过纸质版，经常查阅。当然，由于后来招投标法实施条例这些进行了部分修订，这本书和最新的实施条例并不完全匹配。但是招标投标法实施条例第二十三条这一条并没有改变。现在我把释义中有关二十三条的部分关键内容摘录在这里。 【释义关键内容摘录】 一、适用本条规定应当满足两个条件 (一)资格预审文件或者招标文件内容违法。具体包括两个方面： 一是资格预审文件和招标文件违反法律法规的强制性规定。所谓强制性规定，表现为禁止性和义务性强制规定，也即法律和行政法规中使用了“应当”、“不得”、“必须”等字样的条款。 二是资格预审文件和招标文件内容违反“三公”和诚实信用原则。所谓违反“三公”原则是指资格预审文件和招标文件没有载明必要的信息，针对不同的潜在投标人设立有差别的资格条件，提供给不同潜在投标人的资格预审文件或者招标文件的内容不一致，指定某一特定的专利产品或者供应者，资格预审文件载明的资格审查标准和方法或者招标文件中载明评标标准和方法过于原则，自由裁量空间过大，使得潜在投标人无法准确把握招标人意图，无法科学地准备资格预审申请文件或者投标文件，等等。所谓违反诚实信用原则是指资格预审文件和招标文件的内容故意隐瞒真实信息，典型表现是隐瞒工程场地条件等可能影响投标价格和建设工期的信息，恶意压低工程造价逼迫潜在投标人放弃投标或者以低于成本的价格竞标，从而影响工程质量和安全。 (二)违法内容影响了资格预审结果或者潜在投标人投标。 所谓影响指已经造成影响，其时点是资格预审评审结束后或者投标文件提交截止后也即开标后才发现。……。 二、符合本条规定条件的依法必须进行招标的项目应当重新招标 存在本条规定的违法情形并造成本条规定的损害后果的，招标人应当纠正有关的违法行为，并组织重新招标，以维护竞争的公平、真实和充分。重新招标应当重新发布招标公告或者资格预审公告，不再进行资格预审的可直接发布招标公告。 需要说明的是，本条规定的重新招标要区别情况，依法必须招标的项目在确定中标人前发现资格预审文件或者招标文件存在本条规定的情形的，招标人应当修改资格预审文件或者招标文件的内容重新招标……。 以上为摘选的【释义】 这道题的一个坑就是，题目从头到尾，都没有说这个项目是“依法必须招标的项目”。估计很多朋友看到题目的时候，在头脑里把这个项目自行脑补成了“依法必须招标的项目”，因此立马想到了条例的第二三十条。大家可以想得极端一点，如果这个项目是一个自愿招标的项目，比方说是万达集团在招标时出现了这种情况的话，你还会觉得只能重新招标吗，需要重新招标吗？ 如果，假设一下，这个项目是“依法必须招标的项目”呢？ 适用招标投标法实施条例第二十三条需要满足两个条件：(一)资格预审文件或者招标文件内容违法。(二)违法内容影响了资格预审结果或者潜在投标人投标。也就是说，要满足这两个条件才需要重新招标。很多朋友对这条理解不到位，误以为招标文件只要有瑕疵就要停止评审，这是非常不正确的。后文会说为啥不正确。 那我们回过头去看一看，案例满足这两个条件吗？案例是不满足这两个条件的。招标文件把资格设置错了，把不满足资质的放进来了，并没有排除满足资质的，也就是说只要他满足国家要求的资质，他就可以来投标的。另外一点就是，什么是潜在投标人？并不是说你买了这个招标文件你就是潜在投标人。“潜在投标人是指符合投标的基本资格条件、可能感兴趣参与投标的法人、其他组织或个人。潜在投标人一旦购买了招标文件且正式递交了投标文件，就成为投标人。” 2、我们再从别的视角看看为什么“终止评标，由招标人修改招标文件后重新招标”是不恰当的。 A、《中华人民共和国招标投标法》第一条：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。 根据案例的情况来看，放进来了不满足国家强制要求投标人。这种情况下，如果停止评标，修改招标文件重来的话，成本太大，是满不满足招标投标法第1条里面的经济效益这个立法宗旨的。把不满足国家强制要求的投标人剔除出去，继续评审是没有问题的。这个时候我们需要去想一想，招标投标法的立法原则是什么？一个核心的原则就是要促进交易。也就是说，当招标文件存在瑕疵的时候，能补救就补救，能不重来就不重来。包括对投标文件也是如此，对投标文件也是能不否决的，尽量不否决；能澄清的，尽量给机会澄清。 B、《中华人民共和国招标投标法》第二十六条：投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。 《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 这个地方招标投标法第二十六条已经说了，如果国家对投标人资格条件有规定的，那么投标人要满足国家设定的这个资格条件。不满足你就不应该来投标。不能说因为招标人失误了，招标文件出现瑕疵，设定的资质没有达到国家强制要求，然后你就来浑水摸鱼。为什么？因为你不满足国家要求的资质跑来投标的话，违反了招标投标法第五条中的“诚实信用”原则的。 C、《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 作为投标企业，你具备什么资质，能承接哪些工程，难道你心里没有一点数吗？你能承接超越你能力范围的工程吗？你敢承接超越你资质许可的工程吗？如果你这么干了，住建部门会不会对你进行罚款啊？别说你不知道这些。什么资质能承接什么工程，作为投标企业，你是清楚得不能再清楚的啦。 D、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。 通过这一条，国家已经给了潜在投标人法定权利，可以质疑招标文件。回到本案例中，招标人搞错了资质，那么潜在投标人看到这个资质要求的时候，难道不应该质疑、提出异议吗？ 有人留言问我，如果来的都是三级资质的企业怎么办？按照这部分人的意思，大把大把的满足国家强制资质要求的企业眼瞎看不到招标信息或者是企业钱多得不想挣钱所以都不来投标，来的都是只有三级资质的企业，是吧？可能吗？！退一万步讲，如果来的都是三级资质的企业，该怎么办？就用不满足国家规定的资格要求这一条，否决所有投标文件再重新招标呗。这里的重新招标是因为所有投标人的资格都不满足国家的强制规定，所有投标文件被否决了，所以重新招标，而不是想当然的那个理由，因为招标文件有缺陷，所以重新招标。这种情况下，结果是一样的，但是理由是不一样的。 然后有人可能会说，因为招标文件允许不符合资质的企业来投标，人家来投标又给否决，这对人家是不公平的。不存在这个问题，因为他们本来就不具备这个资格；而且作为一个施工企业，他们是最清楚自己能不能承担这个项目的，他们对招标文件不质疑、不确认就跑来投标，就算中标了，它能施工吗？住建部门不会叫停吗？不会对他进行处罚吗？所以说不存在不公平这一说。当然，因为招标文件存在这么一个失误，误导了人家，招标人也有责任，但是这个责任从性质上来讲是不太严重的，主要责任还在投标人自己。 这个地方我给大家举个例子，生活中的例子。比如说你是一个老师，你通知了自己带的学生，凡是满了16岁的，大家一起去看电影。可是到了电影院，电影院说要满了18岁才能看这个电影。然后你怎么办呢？你是把所有学生都带回去，然后又重新通知一遍，满了18岁的一起去看电影，然后再带着这群满了18岁的学生到电影院去？（有没有觉得这种做法很滑稽？）还是就地让16岁的学生不进去，只让满了18岁的学生进去看电影呢？ 当然这个例子和案例可能不是太相像，但是道理都是相通的，强调的都是一个经济效益原则。学法规不能学傻了，不能机械、片面地去理解、套用法规。在一条条具体的法律条文之上，还有法律原则、立法宗旨。招标不是为了招标而招标，招标是为了干活，是为了尽可能“划算”地去干了这个活。招标只是手段，把这个活干了、干好才是目的。 3、如果觉得“自己是评标专家，不用管国家强制标准，只需要按照招标文件打分就行了”的话，这种留言评论就是典型的外行话了。 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四章 开标、评标和中标部分的第五十一条：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……；（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；……。 只能说，敢说出“自己是评标专家，不用管国家强制标准，只需要按照招标文件打分就行了”这种话的评委，还需加强对相关法规的学习，自身水平有待提高。 结束语：这篇文章花费了我半天时间来撰写。一个三百多字的案例，我分析了这么多，试图让看到这篇文章的各位朋友能明白，自己评标的时候遇到某种特殊情况，可能需要分析的内容实在太多了。写这篇文章还是有收获的，写这篇文章的时候，我又把这些相应的知识梳理了一遍。 任何人都是有知识盲点的，我和大家一样，也有很多东西不懂。承认自己不懂，把自己不懂的弄懂，这就是我们追求的进步。希望和大家一起，持续学习，共同成长。 我手边经常查阅的两本书。  |
|
|
