辩护律师羁押必要性审查申请的法律分析

激扬文字 2023-09-18

展开全文

近日，最高人民检察院于2021年7月1日起，在全国检察机关组织开展羁押必要性审查专项活动，为期6个月（至2022年1月1日）。

其中，此次专项活动的三类重点案件，一是法定刑在三年以下有期徒刑的在办羁押案件；二是涉民营企业经营类犯罪（经济犯罪、与职务行为相关犯罪等）在办羁押案件；三是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人提出羁押必要性审查申请的在办羁押案件。

鉴于此，本文就羁押必要性审查所涉的法律问题，律师羁押必要性审查申请的辩护实务要领内容等，予以分析研判，仅供参考。

主要法律观点：

第一，羁押必要性审查流程图；

第二，羁押必要性审查法律概念；

第三，羁押必要性审查存在哪些阶段；

第四，律师羁押必要性审查申请的辩护实务要领；

第五，涉民营企业，单位犯罪与自然人犯罪区别；

第六，羁押必要性审查不予立案的情形；

第七，羁押必要性审查的法律文书格式文本。

具体内容为：

羁押必要性审查流程图

羁押必要性审查法律概念

羁押必要性审查，是指人民检察院依据《刑事诉讼法》第九十五条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或变更强制措施的监督活动。

《刑事诉讼法》第九十五条：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察仍应对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

羁押必要性审查存在哪些阶段

1、《刑事诉讼法》第九十五条：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察仍应对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

2、《人民检察院刑事诉讼规则》第八十八条：被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向人民检察院申请取保候审，人民检察院应当在三日以内作出是否同意的答复。经审查符合本规则第八十六条规定情形之一的，可以对被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人依法办理取保候审手续。经审查不符合取保候审条件的，应当告知申请人，并说明不同意取保候审的理由。

3、《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十四条：人民检察院在办案过程中可以依职权主动进行羁押必要性审查。

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的应当提供。

看守所根据在押人员身体状况，可以建议人民检察院进行羁押必要性审查。

4、《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十五条：负责捕诉的部门依法对侦查和审判阶段的羁押必要性进行审查。

审查起诉阶段，负责捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的，应当直接释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施。

负责刑事执行检察的部门收到有关材料或者发现不需要继续羁押的，应当及时将有关材料和意见移送负责捕诉的部门。

据此，羁押必要性审查涉及于公安机关侦查阶段、检察院审查起诉阶段、法院审判阶段三个阶段。既可以依职权、依申请、亦可依建议作出。

律师羁押必要性审查申请的辩护实务要领

（一）法律依据。《刑事诉讼法》第九十五条：犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。有关机关应当在十日内以内将处理情况通知人民检察院。

（二）办理规则。《人民检察院刑事诉讼规则》(2019)、人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》；刑事执行检察厅《关于贯彻执行（人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）的指导意见）》。

（三）申请期间：逮捕后至判决生效。

（四）流程

1、初审。一是刑事执行检察部门（负责捕诉部门）收到申请材料后，应当进行初审，并在3个工作日内以内提出是否立案审查的意见；二是不予立案的，书面告知申请人；三是侦查监督部门作出批准逮捕或批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的（一般不予立案）。

2、审查。一是办理羁押必要性审查案件，应当在立案后10个工作日以内决定是否提出释放或变更强制措施的建议书；二是案件复杂或情况特殊的，经检察长或分管副检察长批准，可以延长5个工作日；三是对于依申请立案审查的案件，人民检察院刑事执行检察部门办结后，应当将提出建议和办案机关处理情况，或者有继续羁押必要的审查意见及理由及时书面告知申请人。

3、建议。经审查认为无继续羁押必要的，检察官应当报经检察长或分管的副检察长批准，以本院的名义向办案机关发出释放或变更强制措施建议书，并要求办案机关在10日以内回复处理情况。

（五）审查的重点

（1）变化因素。案件事实已经基本查清，证据已经收集固定；被害人谅解；退赃退赔，或赔偿到位，或提供足额的担保、保证人；犯罪嫌疑人（被告人）本人家庭、健康出现变化情形；羁押期限可能超过预判刑期。

（2）社会危害性

1、前科劣迹情形。一是主观恶性是否较小；二是是否长期以违法犯罪活动为主要生活来源；三是是否有赌博、吸毒等不良恶习。

2、犯罪性质情节与作用。一是过失犯罪；二是法定刑在3年以下有期徒刑的；三是是否因家庭、邻居纠纷所引发的（事出有因）；四是从犯、偶犯、胁从犯。

3、认罪情况及悔罪表现。一是是否自首、立功、坦白等法定从轻、减轻处罚情节；二是供述内容是否稳定或反复；三是羁押期间看守所认可的突出表现的情况说明（如优秀监室、经常加分，处罚较少等）。

（六）其他方面

1、住所。犯罪嫌疑人（被告人）有本市户口，在本市有合法产权的房子。

2、条件。在本市稳定工作，单位愿意担保并出具平时表现良好的证明材料；系在校学生（未成年），学校愿意加强教育管理（法院、检察院特别看重）。

3、保证。保证人，或保证金。

（七）羁押必要性审查申请书内容

1、申请书。关于对XXX羁押必要性审查申请书，律师事务所名称（地址）、律师姓名、联系电话；申请的诉求；申请的事实与理由。

其中，犯罪嫌疑人（被告人）涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况，可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险情况，系检察院评估有无必要继续羁押的核心内容。

2、证据材料。谅解书、和解协议、退账退赔收据、扣押决定书，保证人情况材料。

3、参考材料。类案本地区判处“轻刑”、“缓刑”的相关生效判决法律文书。

（八）重点法律依据（人民检察院刑事诉讼规则）（2019）

第五百七十九条：人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

（1）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；

（2）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；

（3）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；

（4）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。

第五百八十条：人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

（1）预备犯或者中止犯；

（2）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；

（3）过失犯罪的；

（4）防卫过当或者避险过当的；

（5）主观恶性较小的初犯；

（6）系未成年人或者已满七十五周岁的人；

（7）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；

（8）认罪认罚的；

（9）患有严重疾病、生活不能自理的；

（10）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（11）系生活不能自理的人的唯一扶养人；

（12）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；

（13）其他不需要继续羁押的情形。

备注：实务中，由于检察院内部针对羁押必要考核有指标任务，相对比在公安机关办理容易。一般在提交羁押性审查申请书后，18天内申请人知道回复情况，28天内看守所出具释放证明书（看守所凭办案机关的释放通知书），办理取保候审放人。

涉民营企业，单位犯罪与自然人犯罪区别（以帮助信息网络犯罪活动罪举例说明）

《刑法》第三十一条：单位犯罪的，对对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

实务中，如何区分单位犯罪与自然人犯罪，直接关切到当事人的切身利益，尤其是量刑方面。因单位犯罪相对于自然人犯罪而言较轻，单位犯罪中，单位判处罚金后，直接负责的主管人员和其他直接责任人员量刑相对较轻。

据此，单位犯罪与自然人犯罪涉及到两个法律问题，一是单位犯罪与自然人犯罪证据证明问题；二是直接负责的人员和直接责任人员的界定问题。

（一）单位犯罪与自然人犯罪的证据证明问题

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

辩护律师在会见嫌疑人（被告人）时，应当告知嫌疑人，其所属单位，除了案涉犯罪行为外，是否有其他的证据，如涉及，与政府部门签订软件技术服务合同（系政府项目合同），与国有企业签订的区块链软件技术服务合同（系国有企业项目合同）、与司法机关签订党建项目软件技术服务合同（系司法机关项目合同）等。

辩护律师将上述政府项目合同、国有企业项目合同、司法机关项目合同复印件提交给办案机关，印证案涉公司并非实施犯罪为主的，而是有大量的合法合规项目的，从而证实嫌疑人所涉公司系单位犯罪，排除自然人犯罪的可能性。

（二）直接负责的人员和直接责任人员的界定问题

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（一）单位犯罪问题：2．单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：

直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。

其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。

据此，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，不能作为直接负责人予以认定。

除此之外，辩护律师还可以结合涉案人员，其地位作用、社会危害性、人身危险性、主观恶性、参与度低、认罪悔罪、自首、立功、危害后果小等方面，主张该嫌疑人（被告人）并非主犯，亦非直接责任人员，而是起辅助或次要作用，系从犯。

羁押必要性审查不予立案的情形

1、涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪的；

2、涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等严重破坏社会秩序犯罪或者有组织的暴力性犯罪的；

3、涉嫌重大贪污、贿赂犯罪，或者利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的犯罪的；

4、系累犯或曾因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪被判处刑罚的；

5、可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；

6、案件事实尚未查清，证据尚未固定或者犯罪嫌疑人、被告人有其他犯罪事实尚未查清、需要进一步查证属实的；

7、同案犯罪嫌疑人、被告人不在案，有串供可能的；

8、比较复杂的共同犯罪案件，有串供可能的；

9、系被通缉到案或者因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的；