 欢迎光临 论文精选 栏目 精选优质论文，集萃法官智慧，立足司法实践，繁荣应用法学。 编者按 用户协议作为电子格式合同在互联网领域应用广泛，具有提高交易效率、节省交易成本的重要作用。用户协议的准入性质和订立方式的特殊性使网络平台往往借助优势地位滥用契约自由原则，对双方权利义务进行不合理的风险分配，用户为了使用平台服务，不得不接受用户协议规定的全部内容。本文从对用户协议中格式条款的审查路径、效力评价、构建黑灰名单制度等方面提出了规制用户协议格式条款的详细路径。 《民法典》实施后网络平台用户协议中 格式条款的法律规制 作者简介 刘梦 法律硕士，上海铁路运输法院民事审判庭法官助理。 近年来，随着网络技术的快速发展，电子商务呈现蓬勃发展的趋势。网络平台用户协议是指用户为获得网络平台提供的产品和服务，与网络平台运营商签订的协议。这种用户协议是由网络平台单方制定，以页面公示或链接的方式提请用户阅读，用户通过点击确认而成立，对用户和平台均具有约束力。作为电子格式合同，用户协议在互联网领域应用广泛，具有提高交易效率、节省交易成本的重要作用,但其负面影响也不容忽视。用户协议的准入性质和订立方式的特殊性使得网络平台往往借助其优势地位滥用契约自由原则，对双方权利义务进行不合理的风险分配，用户为了使用平台服务，往往不得不接受用户协议规定的全部内容。2018年我国通过了《电子商务法》，2021年《民法典》施行，如何运用《民法典》关于格式条款的新规定评价和规制用户协议格式条款，以及保障电子商务各方参与者的权益，是亟待解决的问题。 一、审判现状：有关用户协议格式条款的案件梳理及裁判分析 截至 2021年6月1日，以“用户协议”“平台”“网络”“格式条款”为关键词在“中国裁判文书网”网站进行“全文”检索，相关案例共 314件。经审查、合并、筛除，统计出有关网络平台用户协议格式条款纠纷典型案例149件，基本涵盖了当前主要情形，本文以此为样本进行针对性研究。 (一) 用户协议纠纷涉及的具体格式条款 通过对以上 149件案例的研究，司法实践中有关网络平台用户协议的争议主要存在于以下几类典型的格式条款: 管辖协议条款( 67件) ; 用户个人信息收集及使用条款（4件）；网络服务平台单方随时修改、中止、停止服务的条款( 23件) ; 网购合同中要约、要约邀请、承诺的格式条款( 16件) ; 其他排除消费者主要权利的条款( 32 件) ;其他免除、限制自己责任，加重用户责任的条款（7件）。（见图1）  图1：用户协议中有争议的格式条款典型类型 从图中可以看出，争议的格式条款主要集中在风险分配条款。具体而言，案件纠纷对应的用户协议条款及典型表述如表一所示。 表1：案件涉及的格式条款及典型表述  （二）法院审查用户协议格式条款的方法选择 审查用户协议格式条款一般采取两种方法，形式审查和实质审查。形式审查即审查该条款是否属于减少或免除己方责任，加重对方义务或减损对方权利的条款，以及该条款是否有足够的提示说明。实质审查即从利益均衡的角度审查该条款是否合理。从法院对用户协议格式条款的具体审查方法来看，单独运用形式审查方法的案件38 件，单独运用实质审查方法的案例16 件，其余105件案件均同时运用了形式审查方法与内容实质审查方法。（见图2）  图2：法院审查用户协议格式条款的方法选择 从裁判文书可以看出，形式审查和实质审查这两种审查方式的运用未做明显顺序区分。大多数文书中将其揉在一起，作为最终得出格式条款有效与否的理由。在实质审查中，运用诚实信用原则作为规制标准的案例有 8 件 ，运用公平原则为裁判理由的案例44件，其中明确提及“显失公平”的有 9件，可以看出，公平原则是法院在审查格式条款中倾向性使用的原则性依据。 （三）对用户协议格式条款的效力认定结果 在149件案件样本中，法院认定网络平台用户协议格式条款有效的案件93 件，占案件总数的 63.3%。其中认定管辖协议条款有效的案件16件，占比24% ; 认定个人信息收集及使用条款有效的案件3件，占比75%；认定平台单方随时修改、中止、停止服务条款有效的案例16件，占比70% ; 认定网购合同中要约、要约邀请、承诺条款有效的案件10件，占比63%。以其中三种格式条款为例，列举法院对其效力认定的不同结果及主要理由。（见表2） 表2：法院对于用户协议格式条款的效力认定及理由  二、问题检视：司法审查规则与裁判路径的不统一 从第一章图表可以看出，对类型相同、条款内容相似的用户协议，存在截然不同的判断结果。通过对判决书论证部分的分析发现原因在于司法审查规则与裁判路径的不统一，主要体现在以下三个方面。 （一）提示说明义务的范围及标准不清 “提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”此为格式条款提供方的提示说明义务。通过对诉争网络平台用户协议进行具体考察，已经诉诸法院并且存在裁判分歧的网络平台有“淘宝网”“拼多多”“1 号店”“滴滴打车”“亚马逊”“网易游戏”“腾讯游戏”等，多数用户协议条款都以加粗、黑体、下划线的方式标注。这种通过字体、字号以及加粗等形式上的提醒，是否就可认定为尽到了合理的注意义务?平台格式条款制定方所负有的提示说明义务是对提示说明方式的要求还是对提示说明效果的要求? 司法实践中，法官在认定提示说明义务的履行程度时，往往是将自己设置在具体个案场合作为理性经济人，基于个人生活经验来判断格式条款，这种基于经验的个性化裁判往往或是以“平台已通过字体加黑、加粗的方式提醒用户注意”这种僵化、单一的标准对格式条款予以认可，这反而可能导致格式条款提供者的提示说明义务在一定程度上成为其规避法律责任的挡箭牌。或是以“结合个案综合判断，格式条款提供者未采取合理方式提请注意”这种空泛笼统的说法认为格式条款无效，而无法提供更合乎逻辑的论证理由。因此，针对一篇上万字的用户协议而言，哪些格式条款需要提示说明，怎么样的提示说明实为有效的提示说明，是亟需解决的问题。 （二）公平原则的裁量空间过大 原《合同法》及《民法典》均规定了提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。《电子商务法》第 32 条规定: “电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则。”因此，对格式条款的效力审查需考虑公平原则，然而公平原则的一般性审查标准虽通过规范性标准予以适当明确，但仍有较大的裁量空间，在具体适用过程中又难免落于困难的泥沼。特别是在网络平台中，平台方制定用户协议的目的在于规避风险责任，用户协议必然会涉及大量免除自己责任、加重对方责任的条款。一方面，当今有些大型网络平台已经处于垄断地位，已形成客户粘性，另一方面，平台往往面对大量客户，其承担的类似中介地位，要其承担的责任也须有限度。从第一章统计结果中可以看出，法院在审理此类案件，并没有结合不同类型格式条款所要保护的法益（如管辖条款相关的是程序诉讼权益，个人信息收集条款有关的是隐私权法益）进行区分判断，再以公平原则为指导原则进行格式条款的效力评级，导致在网络平台用户协议格式条款是否成立且有效的认定上，呈现出司法适用方法和裁判结果不统一的局面，并没有有效过滤掉不公平的格式条款，呈现出对消费者权益的倾斜保护。 （三）订入审查与效力评价适用顺位混乱 订入审查是指审查该格式条款能否成为合同的内容，效力评价是指评价该格式条款是否有效。在审查用户协议格式条款的效力上，法院应当按照格式条款的订入审查、效力评价的顺序逐级展开认定，适用前种法律规制若能直接得出格式条款的否定性评价便无须再运用下一种规制方法，而实践中往往混淆了格式条款的订入规则和效力评价规则，并在一个案件中将所有规制方法生硬堆砌，全部运用，未能理清二者之间的逻辑界分和适用顺位。因此，无法准确判断格式条款是否成立、是否有效，出现法律适用不统一的状况便不足为奇。需要对订入审查、效力评价在司法实践中的运用分别检视，找出产生问题的根源，进而探索解决之道。 （四）法律后果混淆 在法律行为的效力否定层面，民法上有不成立、效力待定、不生效力、无效、可撤销等效力否定机制，不同的效力否定机制否定性评价的程度不同，法律效果也有所差异。但在审理网络平台用户协议时，存在对法律后果混淆的问题，如金磊与享途酒店管理（广州）有限公司合同纠纷一案，裁判同时引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条未尽说明义务当事人可申请撤销条款和原《合同法》第四十条格式条款无效条款，最终以平台方并未尽到相应的提示说明义务为由认定上述格式条款无效。此案同时引用了可撤销条款和无效条款判断格式条款效力是将订入审查与效力评价条款混用，用可撤销的理由得出无效的结果更是混淆了格式条款可撤销抑或无效的法律后果。 三、比照分析：《民法典》对于格式条款的立法创新 （一）《民法典》更新扩大了提示说明义务的射程范围 《民法典》更新扩大了提示及说明义务的射程范围，将“与对方有重大利害关系的条款”都纳入提示及说明的范畴。（见表二）这有利于合同相对方更加全面地获取合同重要信息、缩小与格式条款提供者之间信息获取、认知能力的差距。特别是网络平台用户协议往往不仅冗长，短则几千字长则上万字，而且其中掺杂着大量的专业词汇和法律用语，消费者一般又不具有专业能力，因此，扩大提示说明的义务范围是与网络化信息化下保护消费者合法权益的理念相适应。同时提示说明的扩大也可使合同缔约方将时间成本更精确地安排在重要条款的提示及说明上，有助于节省交易成本，提高交易效率。 但无论原《合同法》还是《民法典》都将提示说明限定在“合理的方式”，《合同法解释（二）》第六条第一款规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。这一规定虽有细化推进，但仍不甚充分，诸多方面均未顾及，应当予以明确。另外，《民法典》新增的“重大利害关系条款”的具体适用也应结合司法实践中涉及的用户协议纠纷案件类型予以明确。 表3：条文对比表之一  （二）《民法典》重新明确违反订入规则的法律后果 原《合同法》施行以来，第39条第1款与第40条的关系就是争议不断的问题。有学者认为二者之间存在矛盾。我国主流观点认为，第39条第1款应当被视为订入规则，违反该规定，格式条款没有订入合同，其理由主要是对方因格式条款提供者未尽提示说明义务没有注意到格式条款的存在，则对该条款实际上未能形成合意。这种观点值得赞同。但《合同法》中第39条第1款并没有规定法律后果。《合同法解释（二）》第9条试图弥补将违反提示说明义务的法律后果定为赋予对方撤销权，但这存在一定的问题，一方面未经提示说明，又未有证据认为双方达成合意，格式条款本不应该成为合同内容拘束格式条款相对方，另一方面，撤销权须受除斥期间限制，若超过除斥期间，当事人权利即丧失。在司法解释出台之后已有不少因撤销权除斥期间经过而丧失权利的判例。如此恐怕背离了保护相对人之目的。 相比《合同法解释（二）》规定的可撤销法律后果，《民法典》将违反提示及说明义务的法律后果明确为“合同相对方可以主张不成为合同内容”，体系上更为严谨、科学。（见表3） 表4：条文对比表之二  （三）《民法典》突出实质上合理性审查 古典契约主义下合同是私人事务而非社会制度，这就需要法律努力维护当事人真实的意思自治，只能对合同进行解释而不能干涉当事人订立合同。故信奉契约神圣之时代，倾向于对格式条款进行程序性的规制而慎于对内容进行实质性规制。但随着私法社会化下现代民法的价值重构，由国家主导下的内容规制来弥补自由市场模式下的信息规制成为趋势。内容规制作为格式条款的效力评价机制可以在终端上保护消费者的合法权益，对形式规制无法过滤的格式条款做进一步评价筛除，实现消费者的实质正义。因此相比于原《合同法》将免责、限责的格式条款一律无效的规定，《民法典》新增了“不合理”要件，即前述格式条款在法院进行合理性审查之后方可判断其效力。（见表5）这实际上突出了实质上合理性审查的重要性，这一创新体现了《民法典》对合同双方意思自治的尊重，免责限责条款仅在不合理时司法方才介入，否定其效力。 对于互联网平台来说，平台制定用户协议本来就是希望通过适用“避风港原则”避免承担共同侵权责任，同时也为管理网络行为提供明确依据，若按照原《合同法》规定的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款一律无效，则会误伤很多看似加重用户方责任实际上是为了保护大多数用户权利和网络环境的管理性格式条款。因此，《民法典》突出了实质上合理性审查。但“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”中“不合理”的审查标准则需结合网络平台的性质及保护法益，在司法实践中予以明确。 表5：条文对比表之三  四、实践图景：按照《民法典》对用户协议格式条款进行细化操作 （一）理清审查用户协议格式条款的路径顺位 在审查用户协议格式条款的效力上，法院应当遵循格式条款的订入审查、效力评价规则的顺序逐级展开认定，适用前种法律规则若能直接得出对格式条款的否定性评价便无须再运用下一种规制方法。如果说原《合同法》对于格式条款审查顺序还存在混乱之嫌，《民法典》以第四百九十六条、第四百九十七条两条条款明确了“订入审查——效力评价”这一适用顺序。第四百九十六条明确若提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。因此确立其作为格式条款订入规则的体系定位。第四百九十七条则列举了三种情况明确格式条款无效的情况，由此理清了审理格式条款案件的整个思路。（见图3）  图3：审理用户协议格式条款案件思维导图 （二）明确用户协议中格式条款的订入审查 根据上述用户协议格式条款法律规则的审查思路，法官在审查用户协议格式条款时应遵循先订入审查的逻辑思维。订入审查的核心在于未尽到提示说明义务，该格式条款不纳入合同内容。对其理解可以从提示说明义务的范围、履行标准两个方面予以把握。 1.明确提示说明义务的范围即明确何为“重大利害关系” 《民法典》将“免除或者减轻其责任等与相对方有重大利害关系的条款”都纳入提示说明的义务范围，但未明确何为“重大利害关系”。从《民法典》加入重大利害条款的目的来看，重大利害关系条款加入的目的在于筛选出应当进行实质性合意的条款进行干涉。⑭因此，应当排除掉无需合意的条款如法律复述条款和无法合意的条款如违反违反强行法致使合同目的无法达到条款。再结合订入审查的条文结构来看，对“与相对方有重大利害关系”的理解应参照该条列举的“免除或者减轻其责任”予以确定。因此，提示说明义务的范围应限定在免除或者减轻其责任，加重对方责任，限制与免除对方主要权利等情形。 2. 确定提示说明义务的履行标准 提示说明义务的履行标准分为形式和实质两方面。形式层面要求“采取合理的方式进行提示”+“按相对方的要求进行说明”，实质层面要求“能够引起相对方注意并且理解”。首先形式层面，对于网络平台用户协议，合理的标准有以下几方面：提示时间方面，对于用户权利减少的版本更新，应当至少提前三个月通知，使用户有继续接受合同或退出的准备时间；提示的文件应当是正式，如果是用链接的方式展示用户协议，应考虑展示的主动性和用户获知的便利性；提请注意的方式方面，对于限制用户人身权的内容应当采取个别提醒的方式，并采用足以引起注意的文字、字体、符号等对格式条款予以明示；提示语言方面，尽力采取通俗的语言，不能故意作出模棱两可的规定。其次实质层面，“能够引起相对方注意和理解”原则上应达到社会一般人能理解的标准，但该标准在不同的合同类型和缔约主体间是有差异的。如针对商家这一商事主体的的用户协议和针对消费者这一民事主体的用户协议提示标准应是不同的，针对不同的垄断地位的平台，标准也应是有差异的。若存在特殊情况则可结合个案相对人的具体主观情况进行标准的调整。 （三）确定用户协议中格式条款的效力评价 《民法典》第497条规定了格式条款的无效情形，该条分为3项，第1项规定的是符合合同一般无效情形的格式条款无效，第2-3项规定的是格式条款特有的无效情形。合同一般无效情形在此不做展开。格式条款特有的无效情形指的是：本条第2项格式条款提供方不合理地免除或者减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利，以及第3项格式条款提供方排除对方主要权利。“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”意味着格式条款存在上述情形的，不一定是无效，只有法院审查达到不公平、不合理的程度，才是无效。在是否合理的判定上，应从该格式条款是否违反任意性规范的基本思想以及合同双方的利益是否严重失衡两方面进行判断。 1.遵循任意性规范的基本思想 任意性规范是“强行性规范”的对称，是指法律关系参加者可自行确定相互权利义务具体内容的法律规范。其是立法者预先对当事人利益的谨慎分配，是进行公平衡量后的合理规则，具有示范功能。⑯诚实信用原则内化于任意性法规，故格式条款若与其基本思想相偏离则可推定为不符合诚实信用原则而无效。因此，在确定用户协议条款效力时需考察各个条款涉及的任意性规定，如个人信息收集条款需考虑人格权编任意性规定。基于此，在保护消费者的范围内，私法的任意性规定可转化为强行规定，契约自由受其限制。学说称此种情形为“任意规定的半强行化”。 2.平衡双方利益 平衡用户协议条款双方的利益需要综合一系列因素予以考虑，包括格式条款提供方纳入该条款的目的正当与否，格式条款提供方在缔约时是否于强势的市场支配地位，用户享受的服务是否有偿，用户的权利受到限制时有无得到替代给付等。对于预先免除平台经营商故意或重大过失责任的“不合理的风险分配或转嫁条款”、“概括免责条款”、“自我矛盾条款”这些导致双方利益严重失衡的条款必然属于无效条款。 （四）构建“灰名单”与“黑名单”制度 “黑名单”与“灰名单”的构建，不仅可以为司法提供统一的法律适用标准，还可以为网络平台经营者制定用户协议时提供范本，以预告和警示不公平格式条款的类型和法律后果。 1.确定“黑名单”与“灰名单”的判断标准 “黑名单”条款即绝对无效的格式条款，“黑名单”条款导致当事人利益严重失衡，甚至违反法律基本价值观念，因此被直接确认为无效。“灰名单”条款即“推定无效条款”，这类条款可能涉及增加用户负担，限制用户权利，或赋予格式条款制定者某种特权，属于权利义务失衡不算太严重的条款。法官可结合具体案情将诚实信用原则作为根本性规范内化于具体标准中，进而决定是否属于无效条款。 2.以典型用户协议格式条款为例探索名单制度 2015 年我国国家工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》( 工商总局第 73 号令) 第 12 条列举了七项经营者不得规定的格式条款，这种做法类似于“黑名单”或“灰名单”制度的雏形。构建格式条款名单制度是一项系统化课题。本文拟针对第一部分统计出的三类争议最大的网络用户协议格式条款，分析其属于何种名单，并初步列举我国网络用户协议的黑名单与灰名单。（见表6） （1）管辖协议条款。管辖协议的审查不能只进行程序性审查，还需进行实体评价。由平台所在地法院管辖看似符合“原告就被告”的法律规定，实质上影响了消费者实体权利的实现，可能让消费者被迫负担额外的诉讼负担。但从鼓励电子商务交易发展和效率的角度考虑，若要平台在全国各地应诉也是极不公平和不现实的。特别是在大力推行远程庭审、线上开庭，电子送达的今天，管辖所带来的负担需重新考量。故管辖协议格式条款应列入灰名单，进行“公平规则”的价值判断，即条款制定者是否有阻止对方提起诉讼的目的、是否在诉讼地有特殊利益、消费者特殊身份等。 （2）网络平台可以随时修改、中止、停止服务条款。网络平台不经协商的单方修改条款限制了相对人的选择权和知情权，属于向平台提供者单方面倾斜的不公平条款，应列为黑名单。而对于中断、终止服务协议的条款，需要看平台中断终止服务的目的，特别在社交网络、游戏网站等涉及虚拟财产、人格权保护的领域，网络平台基于网络秩序与安全的原因中止、终止协议，属于有效条款，对于为维护运营商自身利益而任意中断服务的条款应归于无效。故这类条款应列入灰名单。 （3）个人信息处理条款。为提供高质量的网络服务，满足用户的体验感，网络平台往往在用户协议中规定网络平台有权对个人信息进行收集、储存、使用、加工、提供和公开，但这又势必会侵害用户的隐私权和知情权。因此个人信息处理条款应被列入灰名单，考虑平台的性质、收集信息的作用、收集信息的范围和是否用于营利性质等因素进行效力的判断。 表6：网络用户协议格式条款黑名单与灰名单  结语 用户协议是用户加入该网络平台进行商品交易或接受服务的首要前提，有关消费者与网络平台经营者之间的权责分配。《民法典》的出台，无论是体系结构还是规范内容均有显著改良。不仅明确了“订入审查——效力评价”的适用顺序，而且通过概括加列举的立法模式增加了“不合理”这一概括规则的核心判断标准，优化了内容控制的法律适用结构。因此，本文在《民法典》的背景下讨论网络平台用户协议的法律规制问题，以期最大限度地保障消费者权益并规范网络市场秩序。当然，不同的网络平台应当结合其属性特征对其进行不同的法律规制，这也是需要继续研究的问题。  特约编辑：陈克 责任编辑：李瑞霞 执行编辑：吴涛 万丰恺 |
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