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阅读提示 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条与第29条为一般条款与特殊条款的关系，如不涉及排除优先受偿权的强制执行，小业主可选择适用对其最有利的条款。如需排除抵押权及建设工程优先受偿权，则仅能适用《执行异议复议规定》第29条规定。本文结合相关司法案例与最高人民法院理论观点，就《执行异议复议规定》第29条中涉及的“无其他住房的认定”、“消费型购房人的认定”、“未取得预售证是否影响优先权”、“先抵后售是否影响优先权”、“明知抵押情况是否影响优先权”、“破产程序是否仍应优先保护小业主”问题进行简要归纳汇总。 一、关于《执行异议复议规定》第28条与第29条的关系 1.第28条是对小业主物权期待权的保护，主要解决的是小业主能否排除一般金钱债权人问题。 《执行异议复议规定》第28条是对案外人物权期待权的保护，其系规定一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破。 由于《执行异议复议规定》第27条已确立了“基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则”，故一般而言，小业主不能根据《执行异议复议规定》第28条而排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行，其仅能排除一般金钱执行债权人。 2.第29条既是对小业主物权期待权的保护，也是对其消费者权益的倾斜性保护；可解决小业主能否排除抵押权等优先受偿权的强制执行问题。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。《执行异议复议规定》第29条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定，其强于第28条对案外人的保护，既是对案外人物权期待权的保护，也是对消费权益的倾斜性保护，可排除抵押权等优先受偿权的强制执行。 3.二者为一般条款与特殊条款的关系，如不涉及排除优先受偿权的强制执行，小业主可选择适用对其最有利的条款。 《执行异议复议规定》第28条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，针对一切不动产；而第29条是专门针对房地产开发企业的被执行人，以及排除优先权强制执行而规定的特别条款，适用于商品房。如不涉及排除优先受偿权的强制执行，在房地产开发企业作为被执行人的案件中，小业主既可以适用特别条款也可以适用普通条款。如将《执行异议复议规定》第28条理解为不能针对房地产开发企业，可能将导致房地产开发企业作为消费者购房人的小业主受到的保护弱于普通的案外人的情况。 参考案例1：李光红、农行九龙坡支行申请执行人执行异议之诉 （2019）最高法民申1684号 法院认为：根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定。《执行异议复议规定》第二十九条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定……而《执行异议复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。 参考案例2：王岩岩诉徐意君、金陛房地产公司案外人执行异议之诉 指导案例156号 法院认为：《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定。 参考案例3：北京富申联合供应链管理有限公司、刘乃生执行异议之诉 (2016)最高法民申2736号 法院认为：该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。二审法院适用第二十八条并不存在适用法律错误，本院对富申公司的该项主张不予支持。 二、关于《执行异议复议规定》第29条“无其他住房”的理解 1.“无其他住房”应限定在同一设区的市或县级市范围 随着人们生活水平的提升、交通的便利、异地房价的差距，异地购房的现象较为普遍。不能机械的限于套数范围，而应设定一个区域范围，范围过窄，则不利于保护小业主的生存权，范围过宽，则损害其他权利人的合法权益。《九民会议纪要》第125条结合各地司法实践，将区域限定在“涉案房屋同一设区的市和县级行政区（不包括设区的市的'区’）”。同时，如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。 2.“无其他住房”应限定于房地产开发商开发的居住用房 《执行异议复议规定》第29条系法律基于生存权至上考虑所作的特殊规定，应当严格把握，不宜扩大适用。该条利益保护仅限于购买的房屋系为了满足家庭日常基本居住需要，对于房屋的性质应当限定在居住用房（即如何判断“消费型购房人”），商业用房、车库、豪华住宅、别墅等经营性、投资性不动产均不在保护之列。同时，最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》关于相关条款的解读中明确指出，由于《执行异议复议规定》第29条来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，消费者购房人的概念相对应的是房地产企业，故二手房并无适用的余地。二手房购房人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。 参考案例4：恒冠公司、王贤安申请执行人执行异议之诉(2018)最高法民申1972号 法院认为：虽然王贤安名下备案登记了一套房屋，但备案登记并不产生物权变动的效力。在备案登记的房屋未依法登记过户至王贤安名下，恒冠公司亦未提交有效证据证实王贤安目前在该房屋居住生活的情况下，不能因此而认定王贤安名下有其他用于居住的房屋。况且，对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。本案根据已查明的事实，可以认定王贤安购买案涉商品房是用于居住的改善型消费之需，并非用于商业性投资。恒冠公司认为王贤安购买案涉商品房属于商业投资，王贤安对该商品房享有的民事权益不能优先于恒冠公司享有的建设工程价款优先受偿权，无事实和法律依据，不能成立。 参考案例5：高聪、中国金融租赁有限公司执行异议之诉 (2020)最高法民终1203号 法院认为：此生存利益的特别保护，仅限于购买的房屋系为了满足家庭日常基本居住需要，故对于购买度假型、豪华型房屋，或者投资型、经营型房屋，以及基于消灭其他债权债务关系而形成的以房抵债等的，均不属于生存权特别保护的范畴。本案高聪受让的案涉房产为300余平方米的别墅，从使用功能上看，明显不涉及生存权的保护问题，高聪亦未提交证据证明案涉房屋涉及其基本生存权益，故本案不应参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定排除强制执行。 参考案例6：重庆国际信托股份有限公司、周清源执行异议之诉 （2020）最高法民终1132号 法院认为：周清源与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》，案涉房产系商铺，周清源并非基于居住购买案涉房屋，不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，其对案涉房屋享有的权利不能对抗重庆信托公司在案涉房屋上设定的抵押权，不足以排除执行法院的强制执行。 参考案例7：执行异议之诉 （2020）最高法民申1091号 法院认为：商品房消费者所购房屋事关其基本生存权权利的保护问题，故其对设立抵押权的抵押房产提出执行异议的，人民法院予以支持。本案中，唐江购买的系小区车位，不符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的商品房购买者的情形。即便参照该规定将小区车位购买者理解为消费者，其亦未提交其名下无其他车位的相关证据。 三、关于抵押权设立在先等因素是否可对抗小业主的问题 最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对第126条的解读中，就适用《执行异议复议规定》第29条排除抵押权的强制执行的几种特殊情况进行解释： 1.即便未取得预售证，购房人权利仍优先于抵押权 最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出“我们认为，不应当区分是否取得商品房预售许可证，无论是否取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利均应优先于抵押权，这是基于“生存利益至上'的考虑。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》中并未对消费者购房人的权利作限定条件，因此，即使没有取得商品房预许可证，消费者购房人的权利也优先于抵押权。另外，预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。没有预售许可证，购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。” 2.即便抵押权设立在先，购房人权利仍优先于抵押权 最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出“出售在先， 抵押权设定在后， 购房人的权利优先还是抵押权优先？应当区分是否为消费者购房人，如果是一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，其并不优先于抵押权。如果是消费者购房人，基于生存利益至上的考虑，其权利优先于抵押权。实际上，购房人的权利是否优先于抵押权，取决于其是一般购房人还是消费购房人，而与抵押权设定在出售之前还是出售之后无关。” 3.即便消费者明知存在抵押权，其权利仍应优先保护 最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出“我们认为，不应当区分是否明知，只要符合消费者购房人排除执行的条件，就应当优先保护消费者购房人的权利。从物权法与相关行政法规规定的协调上，也应该保护购房人的利益。物权法规定买卖抵押物需要征得抵押权人同意，并且需要将买卖价款优先清偿抵押权人的债务。对于购房人来说，其在开发商已经对商品房进行预售的情况下，能够相信抵押权人同意转让抵押物，且相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。在此基础上，即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担，也应该优先保护购房人的利益。至于行政法规中所规定的预售条件则应通过完善行政管理的途径来解决，而不能让购房人来承担此种风险。” 四、关于抵押权设立在先等因素是否可对抗小业主的问题 《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（[2014]执他字第23、24号）中特别指出：“与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用。”由此可见，最高人民法院认为商品房买受人优先受偿权亦可适用于破产案件，即便房地产开发商进入破产程序，小业主优先受偿权也不会因此丧失，仍需严格适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条标准进行判断。但个别法院观点认为，破产程序中，并未设定例外规定优先保护购房人的权利，而是严格依据不动产变更以登记作为生效要件的规定，以购房人是否登记为所有权人作为判断房屋是否纳入破产财产，用于清偿破产债权的依据【注：该案例中，小业主也并非消费型购房人】。 参考案例8：王单群与浙江凯旋万豪置业有限公司取回权纠纷 (2017)浙民申1366号 法院认为：本案主要争议焦点是王单群是否可以取回涉案商铺。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。因此，通过管理人取回财产的前提是取回权人系该财产的权利人。因本案取回权争议的标的系不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，产生不动产物权变动的法律后果必须以依法登记为公示方式。因此，在当事人未对涉案商铺进行所有权变更登记的情况下，王单群无法取得涉案商铺的所有权，不具备通过管理人从凯旋万豪公司处取回商铺的前提条件，其取回权主张不能成立。但其可以就该《商品房买卖合同》支付的款项，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等法律规范，在破产程序中主张相应的民事权利。原审判决以交付作为判定不动产物权变动的公示方式虽有不妥，但实体处理并无不当。 法律法规 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》 125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。 问题是，对于其中 “所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。 对于其中 “已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十” 如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。 126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。 |
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