民法典物权编理解与适用第三百九十六条

第三百九十六条企业、个体工商户、农业生产经营者可以 将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。债 务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

［条文主旨】

本条是关于浮动抵押的规定。

【条文理解】

―、浮动抵押的概念

我国关于浮动抵押的规定，借鉴了英美法上浮动抵押的有关规 定，但又具有自身特色。其特点主要表现在以下几个方面：

第一，浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营 者。从比较法上看，英国只有公司才能设定浮动抵押，自然人和合伙 企业不能设定浮动抵押。日本更是将浮动抵押的主体限于股份有限公 司。美国、加拿大对主体则未作任何限制。在《物权法》制定过程 中，也有观点建议将浮动抵押的主体限于股份有限公司，最后采取了 折中方案，即将主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。企业 既包括法人，也包括合伙企业；农业生产经营者包括农村承包经营 户和农民专业合作社。在该问题上《民法典》沿用了《物权法》的 规定。

第二，浮动抵押的客体是生产设备、原材料、半成品、产品。英 国法上的浮动抵押分为两种：一是有限浮动抵押，即以公司的某一类 财产作抵押，如货物或原材料；二是总财产浮动抵押，即以公司的所 有财产包括原材料、成品、商品、应收账款甚至某些无形资产如商誉 等作抵押。在我国，浮动抵押的客体是生产设备、原材料、半成品、 产品，可见，较之于英国法上的总财产浮动抵押，我国法上能够作为 浮动抵押财产的范围相对较小。

第三，浮动抵押的客体具有不确定性和可处分性等特点。作为浮 动抵押客体的财产，不仅包括现有财产，还包括将有财产。换言之, 在浮动抵押实现前，其标的物范围是不确定的，作为浮动抵押客体的 标的物处于不断变化之中，此点使其有别于一般的动产抵押。另外， 浮动抵押因为采取公示对抗主义，抵押人不仅实际占有抵押物，而且 对抵押物仍有处分权。抵押权人对被抵押人处分的财产无追及力，此 点也有别于一般的动产抵押。

二、浮动抵押与相关制度

（一）浮动抵押与财团抵押

有的大陆法系国家如日本借鉴了英美法上的浮动抵押制度，有的 如德国、瑞士就没有借鉴浮动抵押制度。没有采纳浮动抵押的国家, 往往采纳财团抵押制度，实现与浮动抵押大体相当的功能。所谓财团 抵押，是企业将其所有的不动产、动产以及权利等作为一个财团设定 的抵押。日本民法专门规定了财团抵押，其所谓的“财团”有两种构 成方法：一是以不动产为中心，将机器设备等动产与不动产视为一 体，形成“不动产财团”；二是以企业设施总体上视为一个“物”，形 成“财团物”。

财团抵押中，多个财产具有共同的经济目的，在观念上被视为一 个物。从观念上将各个物视为一个物这一意义上说，财团抵押类似 于浮动抵押。但二者还是有区别的，表现在：其一，财团抵押在设定 抵押时，其标的物就是特定的，而浮动抵押在设定时其财产是不特定 的，处于浮动或者说不确定状态。其二，财团抵押设定后，抵押人 处分抵押财产的，抵押权人或者可以基于物上代位性对价款行使优 先权，或者可以基于抵押权的追及力对抵押财产的受让人主张抵押 权。而在浮动抵押中，在抵押财产特定前，抵押人对抵押财产享有处 分权，抵押权人既不对价款享有优先受偿权，也不能追及抵押物。其 三，浮动抵押的客体仅是企业、个体工商户、农业生产经营者现有的 以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，其客体不包括不动产 以及知识产权等权利，本质上仍然属于动产抵押的范畴。而财团抵押 的客体显然更加广泛。

在我国，尽管可以从文义上将《民法典》第395条第2款作为财 团抵押的依据。但鉴于目前既缺乏与财团抵押相配套的登记制度，也 缺乏财团抵押的实践，加之已经有了浮动抵押，因此，一般认为目前 我国尚未建立财团抵押制度。

（二）浮动抵押与流动质押

流动质押，又被称为动态质押、存货动态质押，是指债务人或第 三人为担保债务的履行，以其有权处分的原材料、半成品、产品等库 存货物为标的向银行等债权人设定质押，双方委托第三方物流企业占 有并监管质押财产，质押财产被控制在一定数量或价值范围内进行动 态更换、出旧补新的一种担保方式。流动质押的客体往往也是原材 料、半成品、产品等存货，且质押财产在一定数量或价值范围内可以 进行动态更换、出旧补新，从而使其与浮动抵押极为相似。正因如 此，有观点认为，流动质押是浮动抵押没有得到充分运用情况下的变 体。我们认为，二者确有不少相似之处，但仍存在以下区别：

第一，在客体的确定性上。浮动抵押在确定之前，抵押财产范围 是不确定的。而流动质押中，质押财产尽管时刻处于动态更换的状 态，但其价值或者数量却是恒定的。就此而言，其客体是确定的。

第二，在法律关系及其性质上。流动质押关系中，实践中至少存 在出质人、债权人以及监管人三方关系，而浮动抵押往往只涉及抵押 人和抵押权人两方关系，一般不涉及监管人的问题。流动质押性质上 属于动产质押，而浮动抵押则属于动产抵押的范畴。

第三，在公示方法上。流动质押的公示方法是交付，实践中，往往是监管人接受质权人的委托代为占有质物。当事人仅签订质押合 同，监管人未实际管领控制质物的，流动质押不成立。而浮动抵押的 公示方法是登记，实行登记对抗主义。当事人签订抵押合同后，即便 未经登记，抵押权也已经有效设立，只是不能对抗善意第三人罢了。

三、 浮动抵押的性质和效力

浮动抵押的效力，主要是指抵押权人优先受偿的范围是溯及自登 记之时，还是抵押财产确定之时。

英式浮动抵押认为，浮动抵押作为一种特殊的动产抵押权，最大 特点在于其抵押权设立时，抵押财产尚不确（固）定，并且在抵押财 产固定（结晶）之前，于其上设立的浮动抵押毫无意义，自然也不能 对抗随后设立并登记的一般动产抵押权。当发生浮动抵押权和一般动 产抵押权竞存的情形时，无论何者先登记，均适用一般动产抵押权优 先于浮动抵押权的规则。在此种规则下，浮动抵押是一种较弱的担保 权。而美式浮动抵押则认为，浮动抵押的对抗效力，不因抵押权设立 及登记时抵押财产是否固定而有所区别。对于浮动抵押登记时尚未固 定的财产，如果嗣后有所增加，那么浮动抵押登记的效力也及于嗣后 增加的财产之上。在美式浮动抵押中，统一适用登记在先效力优先规 则，如果设立在先的浮动抵押完成了法定的登记程序，那么浮动抵押 权优先于设立在后并进行登记的抵押权。

我们认为，《民法典》第403条不再区分一般的动产抵押和浮动 抵押，《民法典》第414条更是进一步确立了统一的登记对抗规则。 从体系解释的角度看，浮动抵押也不应有所例外，即浮动抵押权从抵 押合同生效时设立，从登记时具有对抗效力，只是抵押财产范围从抵 押财产确定之时才确定。就此而言，《民法典》规定的浮动抵押性质 上属于美式浮动抵押，而非英式浮动抵押。

四、 浮动抵押的体系效应

鉴于美式浮动抵押从登记时即具有对抗效力，登记后取得的财产都将被纳入抵押财产的范围。浮动抵押的效力是如此强大，如果不对 其进行限制，既可能严重危及交易安全，也会堵死抵押人再融资的渠 道。为此，《民法典》主要从以下两个方面对浮动抵押的效力进行限 制：一是通过第404条规定正常经营买受人制度，对正常交易行为进 行保护，避免因浮动抵押的设立而影响交易安全；二是通过第416条 规定的价款优先权（俗称超级优先权），对浮动抵押的效力进行限制， 从而使抵押人不至于因设定浮动抵押而堵死再融资的渠道。也就是 说，浮动抵押设立后，当抵押人新购入机器设备等动产，并以该动产 作为抵押财产为价款设定抵押时，只要为担保价款而设立的担保在标 的物交付后10日内办理了抵押登记的，即便该抵押登记在时间上后 于在先的浮动抵押，后抵押仍然优先于在先的浮动抵押，从而对浮动 抵押的效力进行了限制。

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