老梁市监论谈 2023-09-28 16:13 发表于河北 探讨市场监管业务，交流市场监管心得！欢迎您关注老梁市监论谈！投稿和业务探讨请发往邮箱lsc2866@163.com。416篇原创内容公众号作者简介： 杨占新，国家药品监督管理局高级研修学院特聘专家，河北省市场监督管理局法规处原处长，国家市场监督管理总局行政学院师资库成员，国家药品监督管理局《化妆品监督管理条例》宣讲团成员。从2005年开始为国家食品药品监督管理局、国家市场监管管理总局和各省授课18年，参与了大量食品、药品、医疗器械、化妆品立法起草和课题研究工作。独著《市场监督管理行政处罚程序暂行规定理解与实务》《市场监督管理行政处罚程序规定理解与实务》，主编《药品监督管理技能》《药品行政监管技能》《医疗器械监管执法文书》《药品医疗器械稽查人员应知应会手册》，参编《全国药品稽查人员培训教材》《医疗器械经营监管实务》《化妆品监督管理条例释义》《全国食品药品基层监管人员培训试用教材（综合知识篇）》《全国食品药品基层监管人员培训试用教材（监管实务篇）》《食品药品稽查综合知识》等书籍20余册。现为河北诚和通商律师事务所律师，河北省律师协会行政法委员会委员。 也谈市场监管部门在食品药品领域 是否具有调解职责 《食品安全法》和《药品管理法》都规定了“退一赔十”的惩罚性赔偿制度。多年来，在食品药品领域的职业举报一直“热度不退”。监管人员对食品药品投诉举报如何处置的争论也是“旷日持久”。就此，笔者也凑热闹谈一下个人观点，供执法实践中参考。 一、关于投诉、举报的概念问题 目前来看，市场监管部门的投诉举报与原食药监系统、司法机关的投诉举报理解具有较大差异： （一）市场监管部门规定的“投诉、举报”。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》规定，投诉是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。这里规定的投诉和举报的主体不同，投诉的主体是“消费者”，举报的主体是“自然人、法人或者其他组织”。但该办法第三十八条又规定：“市场监督管理部门处理依法提起的除本办法第三条规定以外的其他投诉的，可以参照本办法执行。” （二）原食药监系统规定的“投诉、举报”。原食药监总局发布的《食品药品投诉举报管理办法》规定，食品药品投诉举报是指公民、法人或者其他组织向各级食品药品监督管理部门反映生产者、经营者等主体在食品（含食品添加剂）生产、经营环节中有关食品安全方面，药品、医疗器械、化妆品研制、生产、经营、使用等环节中有关产品质量安全方面存在的涉嫌违法行为。 （三）法院理解的“投诉、举报”。《行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第第十二条规定，“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。《最高人民法院行政法官专业会议纪要（六）（投诉领域）》指出：“公民、法人或者其他组织认为第三人实施的违法行为侵犯自身合法权益，请求行政机关依法查处的，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条第五项规定的投诉。投诉人与行政机关对其投诉作出或者未作出处理的行为有法律上的利害关系。公民、法人或者其他组织认为第三人实施的违法行为侵犯他人合法权益或者国家利益、社会公共利益，请求行政机关依法查处的，属于举报。举报人与行政机关对其举报作出或者未作出处理的行为无法律上的利害关系。” 从以上规定看出，市场监管部门规定的投诉，主要指“消费者”投诉，单纯的投诉并不涉及当事人的违法行为线索问题，后续处置通过行政调解进行，目的是解决民事争议、化解社会矛盾。而举报是“自然人、法人或者其他组织”依照宪法赋予的权利反映当事人违法线索。后续处置通过履行行政处罚程序进行，目的是查处违法行为。原食药监系统没有对投诉和举报予以区分，不论是投诉还是举报均是反映涉嫌违法行为。比较而言，原食药监系统的“投诉举报”整体概念与市场监管部门规定的“举报”范围一致。而法院理解的投诉、举报与原食药监系统规定的“投诉举报”基本一致，也均是请求行政机关依法查处违法行为，涉及侵犯自身合法权益的是投诉，侵犯他人合法权益或者国家利益、社会公共利益的是举报。 这种概念上的差异，往往导致观点碰撞过程中的“自说自话”。从以上规定看，尽管《投诉举报办法》明确非因生活消费而购买商品的投诉不予受理，但因为概念上的混同，且司法裁决具有终局决定权，导致市场监管部门在处理投诉举报过程中，一旦投诉举报人寻求司法救济，概念界定不一致会增加败诉风险。事实上，市场监管部门规定的“投诉”，并没有列入行政诉讼的受案范围，也没有列入行政复议的范围。《行政复议法》第十二条专门强调，行政机关对民事纠纷作出的调解不属于行政复议范围。 二、关于市场监管部门在食品药品领域是否具有调解职责问题 早在2016年2月29日，原国家食品药品监管总局就在《食品药品监管简报》第23期发布了“正确对待'职业举报人’问题”的指导意见，要求“依法、依职责”开展相关工作，提出了八方面具体要求。其中，针对原食药监部门的调解职责问题，指出：“关于'职业举报人’提出的由行政机关进行调解以实现由被投诉举报企业赔偿、补偿的诉求，鉴于赔偿、补偿属于民事争议范畤，且食品药品监管部门无明确统一的调解职责依据，建议对'职业举报人’的调解请求，由各地尤其市、 县级食品药品监管部门根据地方性法规、'三定’规定等实际情况，决定是否进行调解，但无论是不予调解，还是调解不成功的，均应及时告知'职业举报人’可通过司法途径加以解决。” 由于当时的法律、行政法规、部门规章均未赋予食品药品监管部门统一的调解职责依据，原国家食药监总局的意见是在当时的背景下提出的。随着市场监管总局组建后《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的实施，通过该部门规章规定了市场监管部门统一的调解职责。不能再用之前的司法判例来否定市场监管部门的投诉调解职责。考虑食品药品领域调解职责的争议，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》制定过程中，专门召开了论证会。总局网监司负责人针对《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》答记者问时，专门强调，包括食品药品在内的所有市场监管领域内的消费者权益争议均可适用行政调解。也就是说，通过部门规章赋予了市场监管部门统一的调解职责依据。食品药品领域的投诉，自然应该执行《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定。至于有观点认为，答记者问的发言代表个人观点，本人持否定态度，学理解释再有道理也是学理解释，没有争论的必要。 之所以出现固守食品药品领域不能调解的观点，往往是没有正确理解《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》中投诉的含义。 一是行政调解是一种公共服务，由双方当事人自愿参加、政府居中调解。行政调解范围通常限于为市场经济的弱势群体提供救济，以匡扶市场失灵。所以规定在市场监管领域，为生活需要的消费者遇到消费纠纷时可以请求调解。 二是行政调解和行政处罚互为支撑而非互相替代，两者结合才能真正"案结事了"。也就是说，尽管赋予市场监管部门对食品药品领域的调解职责，但对既有市场监管部门规定的“投诉”又有“举报”的食品药品事项，不能在调解后，对“举报”的违法线索置之不理，把“违法行为调没了”，举报的违法行为线索是不能撤回的。即使投诉举报人要求撤回投诉举报，执法人员如果不对违法行为进行查处，最严重情况可能会按照食品药品安全监管渎职罪的规定追究刑事责任。 三是投诉的调解职责并不需要写在“三定规定”中，“三定规定”也不可能把每一项具体工作任务纳入其中。早在2006年的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中就指出：“要完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》要求：“健全社会矛盾纠纷调解机制。要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。完善行政调解制度，科学界定调解范围，规范调解程序。”也就是说，“把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责”是党中央、国务院的要求，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定也是落实这一要求。 四是行政调解的目的是化解矛盾纠纷，开展行政调解符合群众需要和基层工作实际。按照市场监管总局发言人的表述：行政调解对消费者权利救济发挥了显著作用，2018年全国市场监管部门通过调解为消费者挽回经济损失31.17亿元，是为民服务最直接、最具知晓度和影响力的手段，相关规定征求意见时公众多数支持调解。 当然，市场监管部门的行政调解是个“柔性”调解，其调解结果没有强制执行力，不能由市场监管部门申请强制执行，也不能就此提起复议诉讼。行政调解并不是要求每一起投诉都必须调解成功，这是双方自愿行为，市场监管部门只是居中调解。笔者反对搞“拉郎配”，单纯将行政调解成功率作为考核指标，造成“依法、依职责”处理投诉举报方向的偏离。 |
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