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《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 本文为个人观点，供大家参考。 一、违法行为的事实 是指处罚构成要件和裁量所依赖的全部事实。包括：当事人是否为具有完全刑事责任能力的人；违法的主观方面，是故意过失及其程度，违法的动机、目的；违法的客观方面，违法行为、手段、危害社会的后果、行为和后果之间的因果关系以及违法的时间、地点和方法等。 除了违法之前的一贯表现、违法后的态度等，大部分违法情节、危害后果实际上都包含在“违法行为的事实”之中。 二、违法行为的性质 是指什么性质的违法，应当怎么进行案件定性。行政管理法律法规一般都根据违法行为的性质和社会危害程度，划分了不同性质，并在每类性质中规定了各种不同的处罚结果。准确认定违法性质，是准确裁量的前提。 同一性质的行为，由于情节不同，其社会危害性也有差异，因而是否应当予以处罚、如何确定幅度予以处罚也就有所不同。 三、违法行为的情节 是指实施违法的有关具体情况，包括违法过程、手段等等，这也是决定处罚轻重的重要依据。主要包括以下两种： 法定情节是指行政处罚法等法律、法规、规章规定的裁量情节，包括：从轻、减轻、从重处罚情节和不予处罚情形。 酌定情节是指行政处罚法等法律法规规章没有明文规定，但根据立法精神、司法解释规定和实务经验，在量罚时也应当考虑或者酌情考虑的情况。比如，地方部门裁量基准中明确的应当或可以从轻、减轻、从重处罚、不予处罚的情形。 需要注意的是，除了行政处罚法外，如果其他法律、法规或规章在对裁量情节做规定的时候考虑的全面一些，实务中裁量就好做一些。如果只是照搬处罚法的法定情节，那么对普通执法人员来说，裁量的难度就大一些。 一般来说，酌定裁量的情节包括：①违法的动机；②违法的手段；③违法的时间、地点；④违法结果；⑤违法对象；⑥当事人的一贯表现；⑦违法后的态度；⑧前科等。 酌定情节有哪些具体内容？比如《重庆市市场监督管理行政处罚裁量基准》（2023）第五条规定，行政处罚裁量，应当以事实为依据，综合考虑下列因素： （一）当事人是否具有主观故意及主观恶性的大小； （二）涉案财物或违法所得的数额； （三）违法行为持续的时间； （四）违法行为的规模或涉及的区域范围大小； （五）当事人是否多次违法； （六）违法行为的手段是否恶劣； （七）当事人违法行为整改情况； （八）违法行为的危害后果、社会影响程度； （九）违法行为地的经济发展状况； （十）其他依法应予考虑的因素。 再如《江苏省农业行政处罚自由裁量权适用规则》（2023）第四条规定，行使行政处罚自由裁量权，应当综合考量下列因素： （一）违法行为人的年龄、智力及精神状况； （二）实施违法行为的主观过错情况； （三）违法行为的手段、方法、持续时间； （四）违法行为涉及的区域、范围、对象、数量； （五）违法行为对应对处置突发事件、公共安全事件的影响； （六）违法所得及危害后果； （七）主动改正违法行为所采取的措施及效果； （八）依法应当考量的其他因素。 当然，部门规范性文件明确的针对某一个处罚条文的具体裁量情形，也属于“酌定情节”，但办案时仅仅只是这考虑这个条文的具体裁量情形，显然还不够。因此，平时要多研习其他地方或其他领域规定的比较全面的“酌定情节”，为办案裁量打牢基础。 四、违法行为的社会危害程度 是指违法行为对法律保护的社会关系损害的程度。任何违法行为，都有社会危害。但不同的情况，危害的程度不同。社会危害程度一般包括两方面的内容：一是违法行为直接造成的危害后果；二是违法行为虽未直接造成危害后果，但存在着潜在的危害。判断社会危害程度，既要考虑违法行为的性质，也要考虑情节。 |
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