论诉前解纷视角下对先行调解制度的再认识 ——以律师调解为切入点

关夫之 2023-10-18 发布于湖南

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国家治理的现代化，集中体现为治理体系的现代化与治理能力的现代化。在宏观层面，法治已经成为现代国家治理社会的基本方式，因而实现国家治理现代化就必须首先实现法治的现代化。而在微观层面，法治具体表现为社会纠纷解决机制的体系化与制度化，以及解纷机制的正常运转。但在国家现代化的进程中，社会转型致使新的利益冲突与新的纠纷类型不断出现，在传统解纷机制难以处理的情况下，大量纠纷涌入法院，致使膨胀的社会解纷需求与稀缺的司法资源形成尖锐矛盾。这进而对法治现代化提出了新的要求。为了解决这一问题，最高人民法院自2004 年起实施多元化纠纷机制改革。经过十年试点与探索后，确立了一批改革示范法院以推广各地的先进经验。①经过各地法院的实践探索，调解成为除诉讼外最具实用性与适用前景的一种解纷机制。但随之而来的是因调解制度不健全、诉调对接机制不统一等障碍，制约调解制度革新的现实困境。为进一步促进多元化纠纷解决机制发挥解纷实效，自2016 年起最高人民法院逐步推行更深层次的改革措施。②

以律师调解为例，该制度于2017 年9 月起在部分地区进行试点，并于2018 年12 月推广至全国实施，力争实现每个县级行政区域都有律师调解工作室。③而司法实践中律师调解的案件大多来自人民法院的移送。如湖北省首批律师调解成功的241 起案件，均来自人民法院的移送。在浙江省浦江县，律师主持调解的案件数量为417 件，有超过80%的案件来自人民法院的移送。同时，律师对纠纷的调解也往往发生在人民法院登记立案之前。对于法院立案之前将纠纷移送至律师处进行调解的做法，其合法性一般被认为源自《民事诉讼法》第一百二十二条“先行调解”制度。但是该制度仅仅规定了在当事人未拒绝的情况下，法院可以对其提起的纠纷先行调解，并未规定具体的调解方式、调解程序及相应的法律后果。且在该制度设立之初，便有学者提出质疑，认为此举无视了诉讼法学基本原理，在案件尚未系属于法院之时就准许法院进行调解，有滥用民事司法权之嫌。而至今，司法实务部门与理论界尚未就先行调解制度的认知达成一致。加之司法实务部门侧重于诉前调解制度、诉调对接机制等方面的改革，而这些又是法院在立案受理纠纷前所主导的活动，与先行调解制度存在着关联，故不同制度之间的关系亟待梳理清楚，以避免先行调解制度构建的边缘化。因此，确有必要对先行调解制度的发展脉络及相关理论进行梳理，廓清先行调解同其他调解的区别，以推进多元化纠纷解决机制改革的不断深入，进而推动国家治理能力与治理体系的现代化。笔者将结合当下司法实践，重新解读先行调解制度，以期完善我国的调解体系。

一、“先行调解”的概念再阐明

作为符号的法律术语只有在特定的时空情景下才有其特定的含义。“先行调解”一词的内涵，根据《民事诉讼法》以及司法实务部门颁布的司法解释和司法文件来看，在过去的时期有着较为明显的变化。笔者通过对前述文件资料的搜集与整理，从时间维度上将其大致分为以下三个阶段：

（一）一元论阶段

“先行调解”一词首次被提出，是在2003年最高人民法院颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称“《简易程序规定》”）这一司法解释中。①第十四条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”根据《简易程序规定》第十四条的表述，先行调解指的是法院对部分民事案件于开庭审理之前所采取的一种解纷方式或措施。其特征如下：一是仅适用于民事简易程序；二是调解发生于法院开庭审理案件之前这一时间节点；三是调解的主体是负责审判的人员；四是可调解的案件范围有限，且需根据案件性质或实际情况进一步排除；五是调解具备强制性，案件必须先通过法院调解程序进行处理，调解失败后才能进入审理程序；六是调解成功后所达成的调解协议，以法院出具调解书的形式或经由当事人、审判人员及书记员签名盖章后，进而具备强制执行效力。

简言之，该阶段的先行调解是一种适用时空范围有限，即法院在立案之后，至开庭之前所进行的调解，即审前调解。故从诉讼程序与非诉讼程序的角度区分，先行调解无疑属于诉讼中的调解。

（二）立案审查制下的二元论阶段

2008 年最高人民法院出台《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（下称“《调解意见》”）的指导意见，明确提出各级法院要将调解工作贯穿于立案、审判和执行的各个环节，把调解作为处理案件的首要选择。依程序运作原理，《调解意见》实际上是在试图建立一种法院“先调解—后司法”的解纷工作模式。此时，先行调解的概念开始呈现扩大化的趋势。2009 年出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中则提出，法院在收到起诉至正式立案之前，可以依职权或依申请将纠纷委派至具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者调解失败的，应当及时立案。而2012 年《民事诉讼法》新增的第一百二十二条规定，基本沿用了这一表述，且增加了“先行调解”这一用语。②第一百二十二条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”优先受偿权，仍应进行实体审查。”这是一种法院立案前的调解制度。与此同时，《民事诉讼法》第一百三十三条新增的庭前调解制度或称审前调解制度，亦对《简易程序规定》中关于开庭审理时的调解予以了规范。加之《简易程序规定》依旧有效，故有观点认为，民事诉讼中同时并存着两个口径不一的“先行调解”。

因此，这一时期的先行调解可指向两种调解：立案前的调解与审前调解，而从诉讼程序启动或发生诉讼系属的角度来看，立案前的调解是诉前调解，审前调解则是诉讼中的调解，也即先行调解具备两种性质。

（三）立案登记制下的二元论阶段

2015 年立案登记制改革正式启动，立案审查制自此成为历史。①最高人民法院《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》。根据相关规定，法院在受理当事人提前的民事诉讼时，只需经过形式审查，认定符合法定起诉要件的，应当进行立案。这也意味着以案件受理为起点的民事诉讼程序正式开启，那么显然法院不能在立案之前对纠纷进行调解，只能在立案后进行。同时，先行调解亦被视为庭前准备程序的一种工作机制，有待进一步完善。据此，先行调解指向的仅是审前调解，而不包括立案前的调解。若依此观点，则在2016 年确立的特邀调解制度中，法院委托调解无疑是先行调解的具体方式之一。②最高人民法院《关于人民法院特邀调解的规定》第十一条：“对适宜调解的纠纷，登记立案前，人民法院可以经当事人同意委派给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解；登记立案后或者在审理过程中，可以委托给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。”该观点亦在2017 年《关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程（试行）》和2019 年《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》中得到了体现。前者规定了先行调解是一种民商事简易纠纷解决方式，包括人民法院调解和委托第三方调解。后者则将先行调解与委派调解一起作为非诉方式化解纠纷的重要机制。

然而，看似先行调解的概念已经得到阐明之际，理论界与司法实务部门中却依然存在着截然相反的看法或实践。2016 年最高人民法院明确提出，要在基层法院开展调解前置程序的试点工作。调解前置程序指的是人民法院对于当事人已经起诉的六类纠纷，在立案前征求当事人意愿的前提下，引导当事人通过调解的方式来化解纠纷。调解实施者是法院特邀组织或特邀调解员。亦即在诉讼程序启动前，尽可能地通过调解来解决纠纷，即为诉前调解的一种。此程序的启动，当然也可直接依当事人主动申请而启动。但存有疑问的是，法院立案前对纠纷采取委派调解的合法性或法律依据为何。虽然特邀调解制度中规定了委派调解制度，但特邀制度系对于司法实践中的委托调解所进行的规范，并不能解释法院为何可在立案前采取委派调解这一方式。而基于二元论阶段，理论界所坚持的主流观点，应当将先行调解理解为立案前调解的观点，则调解前置程序的合法性可指向《民事诉讼法》第一百二十二条，亦即先行调解制度。这个观点不仅体现在实务部门对调解前置程序的探索过程中，而且也得到了理论界部分学者的支持。有观点进一步认为调解前置程序是对先行调解制度的承继与发展，故基于构建调解前置程序这一司法实践，先行调解指向的则仍然是立案前的调解。

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（四）先行调解的再阐明

通过前述对于司法文件的分析，可见目前我国先行调解至少可以指向两种调解：立案前的调解与审理前的调解。从法解释学的角度入手，即运用体系解释的方式，依《民事诉讼法》有关法律条文所处章节，可将调解分为起诉和受理阶段的调解、审前准备阶段的调解和开庭审理时的调解，亦可简称为立案阶段调解、审前调解与审理时调解。其中，《简易程序规定》中的先行调解应属于审理前的调解。也即在诉讼程序中，法院调解活动置于审判活动正式开始之前。在正式立法中，即表现为《民事诉讼法》第一百三十三条规定的庭前调解。从司法体制改革的角度来看，法院内部认为先行调解的时间范围是立案前至审前准备阶段之前，也即先行调解的含义应当指的是当事人向法院提起诉讼之时至正式开庭审理之前的调解活动。但笔者对此并不赞同，此种做法难以彰显先行调解制度的意义或价值所在。

通过对《民事诉讼法》第一百二十二的立法目的进行研究，可发现设立该制度不仅仅是为了强调调解优先于诉讼程序，最重要的意义在于对司法资源进行再分配。即对尚未进入诉讼程序的纠纷，进行调诉分流，充分调动社会解纷力量加入到社会治理格局之中。并且，还应明确的是，倘若没有先行调解这一规定，法院是无权在当事人起诉后立案前对纠纷进行处理的。在缺失法院积极引导这一环节下，其他非诉讼纠纷解决机制很难会被当事人主动选用。因此，先行调解应有之义应是法院立案前的调解，并且具体指的是在法院监督下，由特邀组织或特邀调解员对纠纷进行调解，调解结果可通过司法确认程序得以保障的一种法院附设调解，或可称其为司法性ADR。

二、法治现代化过程中先行调解的制度价值

（一）推动共建共治共享社会格局的形成

自上世纪八十年代以来，以完善非诉讼纠纷积极机制和整合优化解纷资源为目标的ADR建设潮流席卷全球。虽然我国的人民调解制度被誉为“东方经验”，具有悠久的历史积淀，但面对社会转型时期涌现的多元利益冲突与法律关系的复杂性，亦是难以招架。相较于人民调解，其他非诉讼纠纷解决机制仍处于初步发展阶段，解纷能力十分有限。因此，大量琐碎的民事纠纷不断涌入法院，诉讼案件数量持续上升，司法资源日益紧缺。尤其是立案登记制改革的推行，过去的一段时间内有超过95%的民事纠纷得到法院的立案受理。① 2017 年《最高人民法院工作报告》。同时，地方各级人民法院受理案件的数量，也有较大幅度的攀升，已经从2015 年的1674.4 万件增加至2018 年的2800 万件，增幅达到67.5%。其中，2018 年各级法院以调解方式结案的案件只有313.5 万件，包括立案前与诉讼过程中的调解。② 2018 年《最高人民法院工作报告》。可见，虽然我国早已经推行了多元化纠纷解决机制改革，但取得的效果还极为有限。因此，为形成全社会参与社会治理和纠纷解决的工作格局，必须提供一种路径供其加入。先行调解制度正好可满足这一需求。一方面，先行调解赋予了法院在立案前对纠纷进行分流和处理的职责。亦即尽管当事人起诉的纠纷符合了登记立案的要件，但法院可在遵循当事人自愿的基础上，积极引导其选择调解的方式化解纠纷，优化司法资源配置；另一方面，基于对司法机关的信任，当事人选择调解这一解纷方式，不仅能够提升调解机制的适用概率，促使非诉讼纠纷解决机制发挥实效，同时还调动了人民调解、行业调解、律师调解等不同主体加入到纠纷处理中来，真正实现了解纷主体的多元化。

（二）促进调解前置程序实质化

构建民事纠纷调解前置程序，是深化多元纠纷解决机制的有力推进器，亦是解决非诉讼纠纷解决机制与诉讼程序衔接，从而优化诉调对接机制的重要方式之一。先行调解为法院调解迈向诉前提供了有力支撑和法律依据，也成为调解前置程序最主要的特点。学理上认为，先行调解是诉前调解的一种，通过对已经诉至法院的民事纠纷在立案之前予以分流，或者交给设在法院内的调解工作室等先行处理，或者以委托或委派调解的方式剥离到法院外部的人民调解组织或其他纠纷处理机构进行调解。但根据具体解纷机制的不同，诉前调解还包括另外一种形态，即法院主动介入基层组织或其他机构的纠纷解决，即根据特定类型纠纷派出审判人员参与纠纷的处理。但目前随着律师调解的推行，先行调解将成为诉前调解的主流，亦即调解成为了诉讼程序的前置程序。同时，随着越来越多的纠纷被导入先行调解机制后，对于后续诉讼程序的衔接也提出了新挑战，对诉调对接一体化机制的建设提出了更高的要求。譬如对调解失败的案件如何同诉讼程序进行衔接，从而实现快速立案后转入简易程序、速裁程序或审判程序。

（三）加快审判机构的调审分离进程

我国民事诉讼中长期以来一直存在着“调审合一”审判模式，这种模式存在诸多弊端，因为一个纠纷案件的调解若由审判法官主持进行，法官则首先需要遵循审判规则，既然是调解又要合理考虑双方要求，很难进行一个相对最合理的抉择，司法实践中还存在一定的“以判压调”情形，或以调解为由拖延时间导致案件悬而未决，损害当事人权利。先行调解制度作为一项独立制度得到明确是推进调审分离的重要一步。先行调解制度由立案庭法官征询当事人同意的前提下，于立案前依职权开启，并不进入诉讼程序，并在调解结束后，由法官根据调解结果通过诉调对接平台作出相应处理。因此，倘若先行调解制度能够正常运行，则可有效实现调审分离，保障司法程序的权威性，先行调解机制于一定程度上将法官审判者与调解员的双重身份进行排除，减少当事人与公众的质疑，我国司法实践一直以来的调审合一的模式将被冲破，从最大程度上维护了审判者的中立与公正，保障司法权威。

（四）节约审判资源，减轻当事人经济负担与心理负担

立案登记制的推行，致使法院对于起诉至法院的纠纷，只要符合形式要件即应采取立案处理。但司法资源总是有限的，人民法院不可能及时、高效地处理每一起纠纷，这样就存在积案风险。为了防止案件堆积，法官又必须长时间的持续工作，甚至在周末加班加点地处理案件。而目前我国也开展了法官员额制改革，入额的法官人数远低于此前的法官人数。在相关配套机制有待健全的情况下，审判资源依然呈现紧张态势。还应当注意的是，在如今的市场经济体制下，社会主体不仅讲求高效率，同时亦强调合作共赢。部分当事人起诉至法院时，也曾考虑通过调解机制来解决纠纷的可能性，只是一时尚未作出抉择。因此，在先行调解制度的要求下，法官通过立案阶段对当事人的引导、教化，能够将部分适宜调解的纠纷转入到调解程序中，实现纠纷的分流与化解，缓和当下司法资源紧缺局面，进一步降低当事人的诉讼成本。

三、先行调解制度的实践路径之一：律师调解

（一）先行调解的基本运行规范

首先，先行调解的启动要件。根据《民事诉讼法》第一百二十二条，需同时满足以下两个条件方可启动先行调解：一是当事人具有就民事纠纷向人民法院起诉的这一行为，这是前提。而判断是否为构成起诉行为，则应当以《民事诉讼法》第一百一十九条与第一百二十条规范的起诉实质要件与形式要件为标准。故倘若当事人仅是到法院立案庭或诉讼服务中心就相关纠纷问题进行咨询时，法院只能对纠纷的处理提供建议而不能强制引导或变相引诱当事人进行调解。二是该纠纷应当是适宜调解的。但法律并未明确“适宜”的判断标准或依据。有学者认为对于适宜调解纠纷的范围，可以采取“正面原则规定+反面明确排除”的方式，如将“依案件性质不能进行调解的应当排除”作为一项基本原则。

在图G中,线性森林是不相交的路的并,即每个顶点至多关联2条边。图G的k-线性染色是一个函数E→{1,2,…,k},使得对于1≤i≤k,边φ-1(i)的集合是一个线性森林。如果(V(G),φ-1(i))是对于1≤i≤k的线性森林,则映射E(G)→{1,2,…,k}被称为线性染色。另外,图G的线性荫度是使得图G有k-线性染色的最小整数k,由la(G)表示,它是由Frank[1]定义的。在1980年,Akiyama等[2]提出了下面的猜想:对于任意的正则图G,有la(G)≤「(Δ+1)/2⎤。很明显，对于任意的图G有la(G)≥「Δ/2⎤, 因此由以上猜想可以得到猜想1。

其次，先行调解的运行方式。依特邀调解制度规定，先行调解的具体方式即指法院委派调解。故先行调解的实施主体应当是特邀调解组织或特邀调解员，涵盖了人民调解、行政调解、律师调解等。而法院则扮演监督者的角色，履行对特邀调解组织或特邀调解员的调解活动等方面的监督管理职责。至于调解的场合，既可以在法院成立的诉调对接中心或诉讼服务中心进行，也能够在特邀组织或人员的办公场合进行。同时，参考上海地区法院的做法，先行调解的期限应当以三十日为限。① 上海市高级人民法院《关于进一步加强诉调对接工作的若干意见》。除非获得双方当事人同意，否则不得延长期限。对于调解失败的，调解员亦可就当事人无争议的事实和案件争议焦点进行记录，并经当事人签字确认后，即无需在诉讼过程中对此另行举证。

深夜的山风呜咽作响，似有无数的山魂野鬼，在周围徘徊泣诉。草木在风中扭动着腰肢，投在地上的影，像张牙舞爪的魔鬼，呼喝着，叫嚣着，朝着来人猛扑。饶是青辰胆大，此刻也不免心虚。

最后，关于先行调解的结果。作为法院调解的一种，因其实际运行于法院立案受理前，尚未发生诉讼系属，所以纠纷双方达成的调解协议只具备民事合同的性质，进而应当以鼓励当事人积极主动履行为后续工作重点。只有在双方当事人共同申请的情况下，法院得以通过司法确认的方式赋予调解协议强制执行的效力。假如调解失败，法院应当即刻受理当事人的起诉，进行登记立案，方可合理保障当事人诉请法院寻求救济的权利。

（二）先行调解中的律师调解

2018 年12 月，最高人民法院再次会同司法部联合发布《关于扩大律师调解试点工作的通知》（下称“《扩大通知》”）的出台，标志着在全国范围内的律师调解制度将逐步确立。以往的司法实践中，律师调解具有两种表现形态：一是律师仅作为一方当事人的利益维护者，参与在其他第三方主持下的调解活动；二是律师居于中立的第三方的立场，主持开展调解活动。依《关于开展律师调解试点工作的意见》（下称“《试点意见》”）的规定，律师调解的启动方式大致可分为当事人申请、行政机关移送与人民法院移送三种。实践中，人民法院移送的案件数量占绝大多数。而《扩大通知》则进一步强调了人民法院应当主动告知民事纠纷当事人可以选择调解程序，并引导更多适宜调解的纠纷通过律师调解得到有效化解。现阶段，除公共法律服务中心（站）设立的律师调解工作室外，其他三种律师调解工作室（中心）②分别为：人民法院设立的律师调解工作室、律师协会设立的律师调解中心与律师事务所设立的律师调解工作室。均可接受人民法院移送的纠纷，并开展相应调解工作。

虽然通过特邀调解制度的规定，能够表明律师调解制度是法院立案前可采取的一种解纷方式，但并不能显示出其于诉前解纷的重要作用。而从《试点意见》的有关规定中，可发现蕴含着司法机关有意将律师调解作为法院先行调解的重要措施。这主要表现在两方面，一是当事人向律师寻求法律服务以解决纠纷时，律师事务所和律师应当告知当事人优先选择调解或其他非诉讼方式解决纠纷。律师作为法律职业群体，能够从专业角度对利益进行评判。若调解可得利益大于诉讼利益，当事人于起诉前即可知悉该情况，因而也就具备了不起诉而直接申请律师调解或由法院委派律师进行调解的可能性。另一方面，经律师调解工作室或律所调解中心调解达成的调解协议是具有民事合同性质的协议，并不具备强制执行的效力。这一点尤为关键。因为根据特邀调解制度的规定，委托调解下达成的调解协议，是由人民法院审查并制作调解书结案的。故当事人可依调解书直接向人民法院申请执行。而委派调解下达成的调解协议，则需要经过司法确认程序方可获得强制执行的效力。而二者的区分点，即在于委派调解时，人民法院尚未对纠纷作出受理的决定。因此，从这个角度来看，蕴含着律师调解应当是一种诉前调解的含义。也即，律师调解并非是一种单独调解制度，而是法院先行调解制度的一种重要措施或者方式之一。

佛家谈虎，常常是指人性中欲念的可怕。一旦放纵它，欲念就会像虎一样横冲直撞，难以收拾。但真实的老虎也有致命弱点，比如它就怕鸟粪，据说鸟粪会腐蚀其皮毛。

虽然司法实务部门与理论界对律师调解的定位有不同看法，如司法实务部门所持观点为，律师调解制度是一种具有独立地位的调解制度，与人民调解、行政调解、诉讼调解相衔接。理论界对此持不同观点，有学者认为律师调解并不具有独立性，律师作为调解员，可以参与到各种调解制度中。而另有学者认为，根据律师调解工作模式及设立地点的不同，可分为以下四种：法院附设调解、行政调解、行业调解与商事调解。以上观点分歧多是因观察角度的不同而造成的。对此，笔者认为：对于制度的认知，应当从程序运行的角度切入，形成逻辑上的融会贯通，这样更有利于开展程序机制的研究。

（三）律师调解对先行调解的积极意义

首先，进一步廓清了先行调解的适用范围。由于《民事诉讼法》就先行调解的适用范围规定的过于抽象，即以“适宜调解的”为标准。且《民事诉讼法》司法解释也仅规定了立案后不得调解的案件类型，这致使学界和实务部门众说纷纭，难以形成一个较为统一的观点。相较于立法的抽象，《试点意见》及《扩大通知》对于适用律师调解的案件范围通过反面排除的方式作出较为明确的表述，或者说指明了某种思路。具体来说，涉及婚姻关系、身份关系确认的案件应当被排除适用调解，其他依案件性质不能调解的亦自然被排除在外。

基于决策树算法的一个最大优点是它在学习过程中不需要使用者了解很多背景知识，只要训练样例能够用属性-值对的方式表示出来，就能使用该算法进行学习。常用的决策树算法有 ID3、C4.5、CART、CHIAD 和 PUBLIC 算法。决策树学习算法最为典型的是 ID3 算法，后来，C4.5 算法对 ID3 算法做出了较大改进，并且凭借其独特的特点和突出的优势在金融、医疗等行业得到成功应用[5]。

（155）盔瓣耳叶苔 Frullania muscicola Steph.刘胜祥等（1999）；马俊改（2006）；范苗等（2017）

其次，提升了先行调解专业性。现代调解被誉为“审判阴影下的谈判”，此处的“阴影”指的是解决纠纷所依据的法律是预期的、开放的和明确的。故中立第三方对于纠纷冲突的法律判断是否足够准确、清晰，对于调解活动的成败至关重要。律师作为法律专业人士，其职业素养主要体现在丰富的法律知识、娴熟的法律技能与敬业的职业伦理等方面。故对于法律纠纷的判断，律师能够凭借自己的法律知识储备与代理案件的经验，对审判结果有一个较为明确的预期。特别是对于法律关系较为复杂且专业性突出的矛盾纠纷而言，律师调解相较人民调解、行政调解等方式，能够从法律角度来为纠纷双方阐明结果。同时，律师可以准确把握当事人面对纠纷时的预期目标，进而能够针对该目标，开展说服教育活动，以期当事人作出妥协让步，进而获取交易利益。

最后，带来了合意诱导机制的改变。根据相关司法文件的规定，对于立案前适宜调解的纠纷，一律以当事人同意为前提。而这与《民事诉讼法》规定的“当事人拒绝的除外”，法律效力并不一致。对此，司法实务部门通常采取“调解告知书”的方式，告知当事人调解相关事项。但毕竟绝大多数人起诉至法院，其心理预期是寻求获得公权力的救济。而司法机关这一做法，可能会致使当事人认为立案庭的工作人员故意推诿，侵犯自己的诉讼权利。对此，《试点意见》要求执业律师及律师事务所，在接受委托代理或参加民事纠纷解决时，应告知当事人优先选择调解或其他非诉讼方式来化解纠纷。这无疑是一种调解合意引导方式的变革。相较于司法机关告知与引导“刚性”，律师的积极引导就显得较为“柔和”。律师作为社会治理的参与者，具备专业知识与素养，对诉讼成本与诉讼结果有着较为清晰的认识与判断，故对接手的纠纷能够做出大致预判。其次，律师作为社会治理参与者，除维护当事人合法权益的任务使命外，同时亦肩负维护国家法律正确实施，实现社会公平与正义职责，但与此同时，我们又应当注意律师这一职业长期以“代理人”自居，过于激进举措可能会挫伤律师的积极性或致使该制度沦为虚设。

四、先行调解制度的优化路径选择

在多元化纠纷解决机制的深化改革进程中，诉前调解能够起到对纠纷解决资源进行再分配的作用，亦是降低当事人解纷成本，快速实现合法权益的重要手段之一。先行调解作为调解前置程序的重要基础，仍存在着诸多制度上的漏洞。同时，律师调解作为先行调解的具体实施方式之一，其实际运行状况亦影响到先行调解的成败。因此，在综合考虑与分析司法实践的基础下，笔者提出以下几方面关于制度优化的构想：

在图3中，阴平是一个平调，调值为33，阳平是一个升降调352，不同于前面的两位被试的阳平，上声是一个高降调，调值为51，去声同样是一个高降调，调值为52，入声归入阴平和去声。

（一）组建以律师调解为核心的先行调解体系

现阶段，律师调解还处于起步阶段。但相较于其他主体主持下的调解，律师作为国家的法律工作者，一般具有较高的法律政策水平和处理争议的能力。通过运用法律知识与代理案件的经验，律师可以能够深入了解纠纷的起因，准确归纳双方争议焦点，并对案件情况作出基本评判。亦是因此，律师往往能够在充分考虑双方当事人利益的前提下，制定切实可行的调解方案，主导双方进行调解。这一过程，与法官调解基本无异。除具备相应专业优势外，律师调解还有很大的人才资源潜力可供发掘。从调解人才储备的角度来看，截至2018 年，我国执业律师人数已到达42.3 万人，律师事务所数量达到3 万家以上，且这类数据整体仍处于上升阶段；另一方面，《扩大通知》提出要在诸如医疗纠纷、道路交通等涉及民生的重要领域探索建立律师调解机制，还要围绕婚姻家庭、合同纠纷、金融证券等领域建立专业化的律师调解队伍。正如前文所指出，律师作为调解员，具有参与到各种调解制度的可能性。譬如，实践中已经有律师作为个人加入人民调解组织，提供公益法律服务并参与纠纷的解决，或者加入商事调解组织提供面向市场的调解服务。因此，在未来有必要以律师调解机制为核心的先行调解，亦有助于构建调解前置程序。

（二）构建“先行调解+调解速裁”机制

调解成果的固定即当事人履行调解协议的内容，是保证调解具有实效的关键。对此，应当注意的是，诉讼与调解的对接是一种双向式的互动。一方面，调解被看作是一种通过非诉讼方式解决纠纷的机制而被法院纳入其主导的纠纷解决机制中；另一方面，法院依托诉讼程序对调解活动提供有力支持与良性衔接。在制度设计层面上来讲，应当从调解成功后与司法确认程序的衔接和调解失败后转入诉讼程序的处理这两方面来进行完善。具体来说，倘若纠纷主体经过先行调解，尚不能就分歧作出让步或宽容，致使不具备调解的可能性，则法院立案庭法官应当根据当事人的诉求，启动立案程序进行登记立案，确保民事纠纷及时进入诉讼程序。对于双方已经达成调解协议的民事纠纷，若需要出具相应法律文书，则需有专职法官负责跟进处理。基于此，诉调对接机制的构建，势必成为影响先行调解成效的另一重要实质性因素。目前，司法实践中已经存在相应实践操作。以北京为例，北京的中基层法院已经开展了相关试点，并取得一定成果。法院诉调对接中心配备了一支由速裁法官、调解员法官助理、书记员组成的“1+N”诉调对接团队，在征得当事人同意后，将那些法律关系简单明确、但经调解未成功的案件，直接导入到速裁程序，多数情况下能在调解当日开庭，开庭即判。不适宜速裁审判的案件，立案后进入普通审理程序。

邢先生1935年出生于海南岛乐东县黄流镇，17岁中师结业考入华中师范学院中文专修科，因成绩优良结业后留在华中师范学院中文系汉语教研室工作。因路途遥远，加之经济困难的缘由，他出岛32年后才第一次回到故乡。这32年间，邢先生完全靠家书与父亲等亲人交流。这部书收录邢福义先生自1955年至1991年寄给父亲的信件，时间跨度37年。鸿雁传书，向父亲报告学习进展、工作情况、个人思想、生活状况，倾吐对亲人与故乡的思念。全书反映了作者及其家人这一时期的人生历程和家庭变迁，展示了作者在语言学领域不断成长进步的学术生涯，在一定程度上折射了我们国家该时期的社会变革，表现了当代中国知识分子的风雨人生和家国情怀。

（三）加强对先行调解的监督，防范虚假调解行为

目前在民事诉讼程序中与非诉讼纠纷解决机制运行过程中，均不同程度地出现了当事人捏造虚假事实，要求解纷主体对其纠纷进行处理的现象。尤其是通过骗取具有强制执行效力的法律文书，致使法院错误执行，进而骗取执行款的案件层出不穷。① 参见：https://www./spp/jczdal/201905/t20190522_419072.shtml，最后访问时间2019 年11 月15 日。而根据有关司法解释，调解过程中特邀调解员发现可能存在纠纷主体进行虚假调解的，需向法院报告并中止调解，由法院进行相应审查。据此，法院对于先行调解具有相应的监督职责。但同时，我们还应当注意到先行调解作为法院调解的一种，是法院动用公权力对纠纷进行处理的活动，理应受到检察监督机关的监督。同时，自检察机关职能调整后，民事检察监督的重要性和地位日益凸显。因此，应当从以下两方面开展检察监督工作：一是加强对先行调解运行过程的监督。二是对基于调解协议形成的具有强制执行效力法律文书的执行活动监督。检察机关若发现存在侵害当事人合法权益的行为或调解程序违法的行为，应当向有关法院提出纠正意见或者制发检察建议。倘若涉及到虚假诉讼犯罪行为的，则需向侦查机关移交并建议立案侦查。还需注意的是，检察监督应当是一种事后监督，保持权力的谦抑性，以避免监督权的任意扩张致使阻碍调解机制的运行。

参考文献：

[1]金海莹，陈丹阳．律师调解探析——以浙江省浦江县为例[J]．人民调解， 2019(8):25-27．

[2]赵毅宇，廖永安．我国律师调解制度中的角色冲突及其化解路径[J]．湘潭大学学报(哲学社会科学版)， 2019，43(04):91-98．

[3]钱斌．诉前调解制度的实践检视及完善进路——以淮安地区法院诉前调解工作情况分析为基础[J]．人民司法(应用)，2018(31):4-9．

[4]赵峰，陈希国．律师主持调解的制度价值与实践进路[J]．人民司法(应用)， 2018(31):15-20．

[5]王亚新．诉前调解的建构:目的、悖论、因应之策[J]．人民司法(应用)， 2018(31):20-23．

[6]廖永安，陈海涛．构建调解前置程序的路径选择[J]．石河子大学学报(哲学社会科学版)， 2018(4):19-24．

[7]梁蕾．多元化纠纷解决机制中的先行调解制度[J]．山东法官培训学院学报， 2018(3):90-102．

[8]龙飞．律师调解制度的探索创新与完善路径[J]．中国律师，2018(5):22-25．

[9]卢腾达．民事纠纷调解前置程序的法律规制研究——以上海法院诉调对接的“先行调解”模式为样板参考[J]．时代法学，2018(2):75-85．

[10]李旭辉，胡小静，谢刚炬．“多元调解+立案速裁”的紧密型司法ADR模式探索——以北京市22家中基层法院的改革实践为视角[J]．人民司法(应用)， 2018(1):17-21+27．

[11]徐炳煊，庄治国．调解前置:多元化纠纷解决机制的优化路径选择[J]．延边大学学报(社会科学版)， 2017(5):78-84+142．