 前言 一般社会观念、一般人观念、社会普遍公众观念作为一种理性假设，似乎已经成为学者认定财产犯罪事实时的有力工具，从法院判决来看，也在部分案件中成为法官裁判说理的依据。尤其是在刑法占有问题上。在涉及刑法占有的众多书籍和论文中均出现了相当数量的这一表述。如果将其作为一种认定规则，那么也应该符合罪行法定的意涵，但是在现行环境下，这种所谓的一般性不能满足具体性和明确性。“社会相当性”理论无法为“一般性公众观念”提供理论基础。社会相当性理论研究的乃是构成要件符合性问题，而非单纯的事实认定。应在穷尽一切规范解释后，才能适用一般社会概念进行事实认定。 在有关财产犯罪的论文及著作中，能看见相当数量的诸如“根据一般性社会观念”、“公众的朴素理解”之类的表述，尤其是在论述“占有”时，不少学者都会提到类似的判断标准，如周光权教授曾论及，“占有存在与否应当根据物的性质、时间、地点和社会习惯等因素等，按照社会上一般观念来判断。”[1]车浩教授也对占有概念以及性质有这样的论述，“以社会一般观念为内容的规范性视角，是判断事实控制力有无时的观察工具”[2]。甚至在其他类型的论文中出现过类似的表述，如根据一般性的公众理解，在行人导致交通事故发生，机动车司机无故意或无过失时，即使机动车违反了无关事故发生的交通法规时，按照普通公众理解，也不应该追究机动车司机的刑事责任[3]。 那么这种“一般性观念”“一般性的社会观念”或者说是“公众的通常性理解”又是由何而来？检察官或者法官在处理案件时，凭借何种标准来认定这种一般性？这种标准的适用是否是科学的？带着这些疑问，笔者将进行一些浅层次讨论，或许本文不可称为是一篇论文而是一段随想了。 关键词 一般公众观念 社会普遍公众观念 一般性 占有 一 “一般性”是否具有确定性 法律概念具有难以避免的语义模糊性[4]。就“一般性公众观念”的可能性语义范围而言，亦是如此。观念难言是一种确定无疑的事物，在每个个体身上则表现出巨大的差异。因此，若法官以这一充满不稳定性的标准为根据，在财产犯罪中认定“占有”等事实，是否具有可行性？若具有可行性，有科学性？ 以偌大数量的公众为基础就事实观念进行实证调查研究不具可行性，一来是因为需要进行调查的公众对事实的观念数量过于巨大，“某一财产是否属于某人占有”仅仅是无数刑法涉及的事实的一种，如果以这种方法对占有认定进行了社会调查，对其他的事实是否也需要认定呢？ 正如民主只能说是多数人的民主，公众观念也只是多数人的观念集成后抽象出的一般性，“异端观念”即是被代表的那一部分观念。而且，当我们提及“大多数”时，这种大多数也不总是从数量上而言的，有时候“大多数”也只是智力和势力的暂时性代表而已。因而，这种一般性总是处于变化过程中，无法具有确定性。不仅实际调查一般性的行动几乎不可能实施，形成后的所谓公众观念也不具确定性[5]。 二 以一般性公众观念判断刑法“占有”是否得当 刑法中的占有概念不同于民法中的占有概念，这已经在学界达成了共识。在笔者看来，民法占有是为了确定财产归属，保护公民产权而存在；而刑法中的占有则是作为是否构成盗窃、诈骗、侵占、抢劫和抢夺等犯罪的评价标尺，而不会像民法中那样严格地先判断所有权归属，而后再去判断是否出入罪。有学者曾这样区分刑法占有概念和民法占有概念，“首先从占有意思分析。一般而言, 刑法上的占有意思是概括的、一般的意思,它不需要有明确完整的意思内容,只需要潜在的,甚至推定的意思就可成立。而民法上的占有意思虽存在诸多争论,各国立法所选定的立场也不同,但无论是以所有人意思,还是为自己的意思,都要有一定的具体内容。刑法中的占有意思有更多的规范成分，而民法中的占有主要在于评价占有人对物的地位，并以此形成较为稳定的财产支配秩序，占有本身具有财产价值；而刑法中的占有，主要确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系，并以此评价占有人或多去该占有的人的行为性质。而刑法上占有只是行为人对财物的一种支配控制的事实或事态, 并不涉及法律上的评价, 标的物合法与否并不重要。”[6] 如其所言，刑法中的占有更强调对财物的事实控制关系，不要求具有明确完整的意思内容，不着重于强调占有人针对于物处于何种地位。民法法域属于私法范畴，由于同公民的各类民事活动息息相关，在对民事法律关系进行调整时遵从意思自治原则，采用经久形成的商业惯例、习俗等。因此在笔者看来，在民法中以一般性公众观念来判定占有事实是否存在符合其历史形成传统，且存在一系列确定占有的法律存在，最终得以有利于维护正常交易秩序和社会秩序。 从这个角度看，适用一般性公众观念判断刑法事实之一的“占有”就显得不适宜。确定民法占有归属，可能会涉及民事侵权责任，被告承担的是返还原物、赔偿损失、支付使用费等责任；而刑法中的占有大多与盗窃、抢夺、抢劫、侵占和诈骗等犯罪有关，认定占有的结果与否则涉及出入罪，因此此中的占有认定需更加慎重。在美国，对于具有重大争议性的案件事实会以民调的形式向民众征集意见，如认定杂志或录像是否涉及色情内容。在一起案件中，美国法院被告方辩护时援引的民调结果有过这样的表述，“鉴于民调过程未排除公众是否普遍接受涉诉材料或相似类别资料的相关信息，本院认为民调结果与案件不具相关性；即使承认民调结果同案件存在丝毫相关性，民众可能对案件具有的偏见所带来的负面效果也远远大于民调的积极作用。”[7] 美国宪法修正案中多次出现“公众观念”[8]的表述，在一些西方学者看来，美国联邦最高法院在多个宪法解释文件中使用了“公众观念”的表述，意图让“公众观念”成为超脱宪法范畴的独立法律概念[9]。在一定程度上而言，如果说美国在宪法规范中多次使用“公众观念”表述，说明了其有着以公众观念作为法律事实认定抑或意见采纳的标准之传统，因而具有一定宪法合理性。但是中国宪法规范中并不具有相同或者类似的表述。且中国法院在审理案件的时候，并不会对案件事实定性进行民调，无法了解到最新的“一般性公众观念”，缺乏科学性。因而使用一般性社会观念判断占有既不具明确的合宪性，也不具现实可操作性，更谈不上科学性。 三 一般性公众观念是否终沦为“自由裁量”的工具 在笔者看来，无论对于哪一类法律从业者而言，一般性社会观念更多的时候只是一套“借口”。在提出某种观点的时候，加上“根据一般性社会观念”作为状语，似乎就增添了论证的正确性。但是极少学者在使用这一状语时，会解释这种一般性基础在哪里。在此暂且不论“一般性社会观念”对于其他法律从业者的意义，仅讨论“一般性社会观念”对于法官的价值。一般性社会观念更多的是从理论层面而言的，在这一“标准”不具合宪性、实时性和科学性的前提下，这一标准无疑不会为法官带来实际价值。法官作为审判的主体，在司法改革的背景下承担着更大的个人责任，也应被赋予更大的审判权和裁量权，而不应受到所谓的一般性社会观念标准的桎梏。具体而言，在审判刑事案件，判断占有时，法官所依据的是自己的经验和正义感，而非实际并不接地气的“一般性社会观念”。例如，一旦法官基于自由心证，认定某一财物虽然和所有权人距离较远，但是依据自身所见所闻依然认为还是处于所有权人占有范围内，另一人偷偷拿走的行为，就构成排除并取得他人占有的盗窃型犯罪。反之，则有可能认为构成侵占罪。如果法官使用“一般性社会观念”表述，顶多是作为一种修饰，而且在判决文书中极少出现这种修饰。 笔者查阅了若干份涉及占有的刑事和民事判决书，文本中均未出现以一般性社会观念来认定占有事实的情形，而是直接根据相关事实来直接认定“实际占有”“间接占有”“直接占有”“具有或不具有非法占有为目的”，在“耿万喜诈骗再审案”判决书中[10]，其中关于认定占有的一段表述为：“主观上，耿万喜没有诈骗的故意和非法占有江苏省滨海县土产果品公司财产的目的；后果上，耿万喜没有实际占有、控制江苏省滨海县土产果品公司的款项，在合同不能履行后耿万喜积极采取措施予以补救，江苏省滨海县土产果品公司没有实际损失。”在“缪永红 昆山红枫房地产有限公司 昆山东方云顶广场有限公司与中信信托有限责任公司其他合同纠纷”一案的二审民事判决书[11]中，出现了多达43处有关占有的表述，但也无一处提及以一般性社会观念来判断占有存在，而是直接以“推定占有”“直接占有”和“间接占有”等规范性语言来表述， 综上可得，在中国现行情境中，通过一般性社会观念来判断占有事实不具科学性，在实际案件审判中使用一般性社会观念的案例体量也很小。一般性社会观念，可以理解为仅仅是一种理论语言。在判断刑法占有时使用这一标准并不合适。 四 一般性公众观念有无适用可能 公众一词最早并不是出现在法律科学里。“在对于“公众”身份的界定上，学院沿袭的是17世纪的传统。17世纪概念中的“公众”一般指观看剧场表演的观众，有时候也包括书籍的阅读者，无论哪一种，其概念中都蕴含着具有消费能力或者是具有良好教养这样的潜台词。因此官方在运用这个词的时候更多指的是文雅有教养的精英阶层，他们在限定范围内拥有讨论的权利。”[12]如果从这个角度，将公众观念中的“公众”限定为具有消费能力或者有良好教养的拥有相对较多知识或财富的一群人，也无法得出“一般性公众观念”具有科学性和可行性的结论。否则，就会从反面得出，西方陪审团制度、中国的人民陪审员制度和民主集中制不具有科学性或可行性的结论，因为无论是西方的陪审员，还是中国的人民陪审员和人大代表，并非都是位于社会中上层的人群。无法否认不具有上述知识或财富的人群不具有感知和判断是非的能力。对于普通身份的陪审员而言，他们仍然可以凭借着自己的经验和正义感来发表意见和判断事实存在与否。 但是在笔者看来，刑法占有的认定不是仅靠朴素的正义感就可以完成的。一来是因为学界目前对于占有认定争议颇多，如不同犯罪类型中的占有有何区别、占有的内容具体包括什么、上下级的占有关系问题、封缄物的占有以及运送物的占有等问题[13]；二来是因为当前无法就占有这一刑法事实认定以合适的方式收集到实时的公众意见。虽然中国立法部门在进行立法时会以各种形式征求各界意见，但是具体刑事审判工作中不会就具体事实征求公众意见。 可以预见的是，随着信息技术的进一步发展，刑事实体和诉讼法立法技术的完善，还是有可能会看到将实时的公众意见收集后抽象出一般结论的图景。但是正如《乌合之众》一书中深刻揭露的那样，多数人的意见并不都是正确的，在普遍的遵从和狂热里，个体极有可能丧失理智而去盲从所谓大多数人的看法，最终呈现且左右局势的本质还是极少数人的意见。笔者想要表达的是，即使可以通过某种手段收集到大量实时的公众对于刑法占有的相关意见，并抽象得出一般性结论，也仅能作为如同刑诉程序中的“专家意见”那样的参考意见，而不能视为具有法定的应然拘束力，或过度依赖它的工具作用。 五 余论 公众观念是公众正义感的一种具体外化形式。正如大多数法律概念那样，其有着相当的模糊性和不确定性。且当前不具有抽象出一般性的信息基础，因此“一般性社会观念”在认定刑法占有事实中工具作用微小。另外，刑法占有事实认定有着相当高的复杂性，一般性社会观念或者公众观念只能作为参考信息，主要还是要依靠法官等专业人士的独立判断。也许从特殊的社会观念来论断，会得出更加明显而直观的结论，唯有特殊性才能更加深入人心。 在论及一般性公众观念或者具有同等含义的“通常性公众理解”时，有学者曾将其和社会相当性相联系起来。但是两者并不能同期而语，社会相当性由德国学者威尔泽尔提出，通说认为，其研究的是构成要件符合性问题。“所有处于人民共同体生活之历史形成的之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当的行为社会相当性的功能侧面在于，行为在事实上对于社会生活而言是必要和通常的。社会相当性的功能是对行为构成要件符合性的否定，其旨在将符合刑法条文语义，在形式上符合构成要件，但根据社会道德秩序的标准，在实质上不符合构成要件范围的行为，排除在不法构成要件之外。”[14]但是单纯的事实认定和构成要件并无等同性。应正视一般性社会观念及其实际价值，而不能将其和其他理念强加在一起。只有关注一般性社会观念的实质、实际表现形式和合理性与否，才能更科学地认定刑法中的占有事实。 正如我们感知的，无明确适用标准的、含糊的标准只有在无法在认知范围内找到直接依据时才会适用，在写作时，通常在只有万不得已、江郎才尽时才会写套话。在适用一般社会观念、社会公众观念等描述大众朴素正义价值观，作为法律分析、事实定性的依据时，应当予以警惕，只有在穷尽现有法律框架内的规范解释方法后，仍缺少论证依据并无法正确做出判决时，才能适用“一般社会观念”的标准。 参考文献： [1] 周光权：《刑法上的财产占有概念》［J］，载《法律科学》2003年第2期。 [2] 车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》［J］，载《中外法学》2014年第5期。 [3] 刘艳红：《注意规范目的与交通过失犯的成立》［J］，载《法学研究》2010年第4期。 [4] ［美］哈特：《法律的概念》［M］，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版:20页 [5] See Oscar T. Crosby. International War: [J],Its Causes and Its Cure (1919). [6] 同1注 [7] U.S. v. Pryba，Crim. [J],No. CR 87–00208–A (1988). [8] 在英文中表述为“public opinion”。 [9] James G.Wilson,'The Role of Public Opinion in Constitutional Interpretation’, [J],Law Reviews and Journals (1993),P4. [10] 参见最高人民法院（2018）最高法刑再5号刑事判决书。 [11] 参见（2014）民一终字第122号民事二审判决书。 [12] 葛佳平：《拉·丰特与18世纪法国沙龙批评中的公众观念之争》[J]，载《文艺研究》2011年第1期 [13] 同2注 [14] 陈璇：《社会相当性理论的源流、概念和基础》［J］，载《刑事法评论》2010年第2期。 声明 本文所有内容仅供参考，不应视为广告、招揽或任何正式法律意见和法律解读，仅作为一般性信息提供。如有任何相关实务问题，请与我们联系。 微信号｜Strive-NotRegret |
|
|
