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作者：张绪贵 安徽天太律师事务所合伙人 01 试用期相关规定 1.劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条规定劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。 2.《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第4条规定用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 3.《劳动合同法》第十九条规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 02 实践中的不同观点 《劳动合同法》第19条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。对该法条的理解存在不同观点： 第一种观点认为，《劳动合同法》第19条限定的情形为劳动关系存续期间，用人单位只能与劳动者约定一次试用期。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下，再次约定试用期并未违反法律规定。 第二种观点认为，只要用人单位与员工两个主体未发生变化，即使员工离职后重新入职，或者其前后工作岗位变更，用人单位均不得与员工再次约定试用期。 第三种观点认为，若双方在一段劳动关系解除或终止后较长时间内重新建立劳动关系，因岗位、工作环境、薪资待遇、工作内容及强度均有可能发生变化，再行约定试用期，并不违背立法初衷，也不违反公平正义之法律原则。 基于上述观点，实践中审判结论也各不相同。 观点一、案号：(2019)京03民终5472号 关于争议焦点一，王某上诉认为其与信宝公司签订劳动合同约定了试用期，第一份劳动合同结束后又分别与信宝公司、考科斯公司签订劳动合同，又重新约定了适用期。该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，故应该支付试用期工资差额以及赔偿金。 对此本院认为，王某虽与信宝公司前后签署两次劳动合同，且均约定了试用期，但是第一份劳动合同期限为2015年11月18日至2018年11月17日。双方均认可该份合同王某2016年6月16日因个人原因离职。第二份合同合同期限为2017年1月13日至2020年1月12日。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”根据上述规定，本院认为用人单位如对同一劳动者在同一劳动合同项下多次约定试用期违反该法律条款对于劳动者同工同酬、维护劳动者稳定就业的初衷，且法律并未禁止用人单位与劳动者重新建立劳动关系后对试用期进行重新约定。本案中，信宝公司虽然前后两次均与王某约定试用期，但第一份劳动合同系王某本人原因离职，且个人离职时间与后一次劳动关系的建立时间之间间隔较长。故基于本案实际情况，信宝公司与王某约定两次试用期并不存在违反法律规定的约定两次试用期而应支付赔偿及工资差额的情形。 观点二、案号：（2021）京01民终11412号 四、就违法解除劳动合同赔偿金。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。永辉超市公司与杨某某已签订过劳动合同并约定了试用期，双方于2020年8月2日签订的劳动合同再次约定试用期违反法律规定，永辉超市公司以杨某某不符合录用条件为由解除劳动关系属于违法解除劳动关系，应当依法支付违法解除劳动合同经济赔偿金。 观点三、案号：（2021）浙02民终2128号 一审法院认为，关于试用期。双方均认可诉争劳动合同期间内存在试用期的事实，但宋某某认为因上一阶段劳动关系中已经有过试用期的约定且已实际执行该约定，现双方再行约定试用期违反劳动合同法关于不能约定两次试用期的法律规定。一审法院认为，试用期的存在是给予劳动者和用人单位一个过渡期限以最终确定是否合适建立一段长期稳定的用工关系，而法律之所以禁止劳动合同中多次约定试用期是防止用人单位以此变相扣减劳动者的薪资或随意解除劳动关系。但此条法律规定适用的前提应该是在同一段劳动合同期限内。若双方在一段劳动关系解除或终止后较长时间内重新建立劳动关系，因岗位、工作环境、薪资待遇、工作内容及强度均有可能发生变化，再行约定试用期，并不违背立法初衷，也不违反公平正义之法律原则。因此结合本案案情，一审法院认为创新学院在诉争劳动合同中约定试用期并不违反法律规定，创新学院向宋某某发放的工资也不低于法律对试用期工资的强制性规定，宋某某要求创新学院补发试用期工资，缺乏依据，一审法院不予支持。 03 用人单位合规建议 长期以来，劳动法纷繁复杂，在国家法律和行政法规之外，有无数的部门规章、层层叠叠的地方规定，更不用说法律法规之间的冲突与矛盾了。这也导致实践中不同的法院会存在不同的解读，再次约定试用期的行为依旧会存在风险。 2022年10月10日，人社部公开发布了“劳动关系司答网民关于咨询如何把握《劳动合同法》 第十九条与《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条、《关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第二十一条的区别的来信”。 人社部针对该来信作出答复意见，意见认为：“按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）和原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）相关内容与《中华人民共和国劳动合同法》不一致的，适用《中华人民共和国劳动合同法》。” 人社部门已经明确阐述了最新观点，即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，不再考虑劳动者离职多久再入职，也不考虑劳动者入职后的岗位是否发生过变动。 虽然人社部门的答复并非效力性、强制性规定，不能作为法院裁判的法律依据。但劳动合同法第一条明确劳动合同法的立法宗旨，保护劳动者的合法权益。实践中虽然有“用人单位二次约定试用期”胜诉的案例，但从风险防范的角度应避免对重新入职员工再次约定试用期。 试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期。如果不能再次约定试用期，用人单位可以采取其他方法对劳动者进行考察。对此笔者建议用人单位可采用如下替代方法实现用人单位对劳动者考察的目的： 第一、用人单位可以通过一段时间的“非全日制用工”来完成对劳动者的工作水平、能力等方面入职条件的考察，如果符合录用条件则直接与劳动者签订正式用工劳动合同。 第二、用人单位与劳动者签订短期固定期限劳动合同，当劳动者的表现达不到用人单位要求，用人单位可以在劳动合同期满后终止用工。 第三、用人单位与员工协商，让劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，如劳动者的表现达到用人单位要求后，直接与劳动者签订正式用工劳动合同。 无讼小编：如果您觉得这篇文章还不错，欢迎转发分享、点赞收藏，您也可以在下方评论区留下自己的观点，和大家一起讨论。 主编：靖力 责编：梁萌 审核：无讼研究院阅读团队 |
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