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《中华人民共和国行政许可法》
第四条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。
第五条规定，“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。······符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视任何人”。
第七条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿”。
第十六条规定，“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。第十八条规定，“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”。第十五条规定，“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查实行告知承诺管理。公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查，作出场所符合消防技术标准和管理规定的承诺，提交规定的材料，并对其承诺和材料的真实性负责。消防救援机构对申请人提交的材料进行审查；申请材料齐全、符合法定形式的，应当予以许可。消防救援机构应当根据消防技术标准和管理规定，及时对作出承诺的公众聚集场所进行核查。申请人选择不采用告知承诺方式办理的，消防救援机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行检查。经检查符合消防安全要求的，应当予以许可。公众聚集场所未经消防救援机构许可的，不得投入使用、营业。消防安全检查的具体办法，由国务院应急管理部门制定”。
今天，我们要厘清的问题即是，消防法对公众聚集场所投入使用、营业所专门设定的行政许可，其中，该行政许可的实施机关、程序和期限等是相对明确的，但该许可的“条件”到底有哪些，一直存在争议。原因主要是，很多人搞不清楚《行政许可法》的基本规定，搞不清楚《消防法》第15条和应急管理部规范性文件《应急管理部关于贯彻实施新修改〈中华人民共和国消防法〉全面实行公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查告知承诺管理的通知》（应急〔２０２１〕３４号）之间的对应关系。下面，我们就对该行政许可的条件再次作一次梳理。
一、应急管理部以规范性文件的方式规定“消防安全检查的具体办法”涉嫌违法。
根据《行政许可法》第16条规定，对上位法设定的行政许可，只有行政法规、地方性法规、规章，才可以对相应上位法设定的行政许可的实施作出具体规定。显然，《消防法》第15条采用“消防安全检查的具体办法”，表面上是规避了“对实施该行政许可的具体规定”的属性，但从实质内容来看，应急管理部制定的“消防安全检查的具体办法”（应急〔２０２１〕３４号）实际上就是“对实施该行政许可的具体规定”。
二、《消防法》规定的行政许可条件系不确定法律概念，要结合规范性文件界定。
根据《消防法》第15条第2款和第3款规定，选择“告知承诺方式办理的“，许可的条件是“申请材料齐全、符合法定形式”以及不言而喻的“作出承诺”；不选择“告知承诺方式办理的“，许可的条件是“经检查符合消防安全要求”。但，申请所需提供的材料以及消防安全要求的内容，都需要以应急〔２０２１〕３４号文为判断依据。另外，基于《行政许可法》第16条第4款规定“对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”，可知，下位法可对行政许可条件作出具体规定。考虑到《消防法》对该许可条件的规定开放性较大，审批机关依据应急〔２０２１〕３４号文作出具体规定，不违法。
三、应急〔２０２１〕３４号文明确规定了“申请所需的材料”。
根据应急〔２０２１〕３４号文，“申请人可以通过场所所在地的消防业务受理窗口或者消防在线政务服务平台,填写《公众聚集场所投入使用、营业消防安全告知承诺书》,作出符合消防安全要求、具备许可条件的承诺,并提交营业执照、场所平面布置图、场所消防设施平面图、消防安全制度、灭火和应急疏散预案,以及法律、行政法规规定的其他材料”。这里的“法律、行政法规规定的其他材料”，仅指“娱乐场所、互联网上网服务营业场所的设置地点还应当符合《娱乐场所管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》”，除此以外，法律、行政法规并未对该行政许可所需提供的材料作明确规定。至于所附文书《公众聚集场所消防安全承诺书》所载的内容之“二、场所所在建筑为合法建筑”，即便所在建筑系不合法建筑，但如果申请人填写符合法定形式的承诺书，即完成了“作出承诺”的许可条件，此时如果其所提交材料也满足前述规定，就应当给予许可。总之，材料不包括“合法建筑”证明材料，也不包括“依法取得建设工程消防验收或备案“。四、应急〔２０２１〕３４号文明确规定了“消防安全要求”。根据应急〔２０２１〕３４号文，“一、消防安全责任公众聚集场所的消防安全由本单位全面负责,实行消防安全责任制。(一)场所所在建筑应当为合法建筑,场所在投入使用、营业前,应当依法取得营业执照等合法手续”。显然，这里的“场所所在建筑应当为合法建筑”属于“公众聚集场所消防安全要求”的内容。但需要注意的是，这个规定和《消防法》第15条第3款的差异——“根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行检查。经检查符合消防安全要求的，应当予以许可”——不难看出，建筑是否为合法建筑实际上超出了消防技术标准和管理规定的调整范围。但基于该文件的效力先定性，“场所所在建筑应当为合法建筑”似乎应当解释为，这也是该行政许可的具体条件之一。当然，笔者认为，第15条中的“消防技术标准和管理规定”均不应作任意解释，消防技术标准中不会规定必须为合法建筑，管理规定指的也只能是，比如《公共娱乐场所消防安全管理规定》等具体的消防安全管理规定（不包括应急〔２０２１〕３４号文），而该等管理规定中也未规定必须为合法建筑。因此，应急〔２０２１〕３４号文涉嫌通过“消防安全要求”一节的具体规定，增设违反上位法的其他许可条件。但是，前述理解恐怕只能构成商榷观点，还不足以实质消解应急〔２０２１〕３４号文规定的“消防安全要求”，在实践中，该规范性文件所规定的“消防安全要求”仍然是不选择告知承诺方式办理该行政许可的法定条件。总之，”消防安全要求“只包括了”合法建筑“，不包括“依法取得建设工程消防验收或备案“。五、“合法建筑”和“依法取得建设工程消防验收或备案“不宜理解为包含关系。有人认为，建筑法明确规定，特殊建设工程未经消防设计审查或者审查不合格的，建设单位、施工单位不得施工；未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。其他建设工程实行备案抽查制度，经依法抽查不合格的，应当停止使用。因此，未取得“依法取得建设工程消防验收或备案“，显然不是“合法建筑”。也就是说，即便应急〔２０２１〕３４号文未提及“依法取得建设工程消防验收或备案“，但基于其是“合法建筑”的应有之义，显然也应该作为许可条件，或者是申请许可所必需提供的证明材料之一。笔者认为，这种观点有待商榷。原因主要有两个方面：一是，虽然文件使用的是并非我们通常所谈的“违法建筑”，而是其对立词汇“合法建筑”。但，从一般理解来看，合法或违法建筑均应作为规划法意义上的专门概念。比如，《昆明市违法建筑处置办法》规定，“本办法所称的违法建筑是指违反城乡规划管理法律、法规的建（构）筑物，包括城镇违法建筑和乡村违法建筑”。二是，从实践层面来看，住建部门出具的消防审验意见书也均会注明该意见书不属于建筑合法性证明，换言之，住建不以合法建筑为其权限内行政许可的前置条件，同时，“依法取得建设工程消防验收或备案“也不是合法建筑的充分必要条件。据此，合法建筑仍应限定于规划法意义上的概念，不包含“依法取得建设工程消防验收或备案“。二者不可混淆。既然二者互不包含，则，综上我们可以得出结论：仅从应急管理部的规范性文件来看，实施公众聚集场所投入使用、营业的行政许可的具体办法中，不包括提交建设工程消防验收或备案等证明材料的，也就是说，只要符合了其所规定的“消防安全要求”，就要给予许可。同时，由于“消防安全要求”中明确了“合法建筑”，因此，如果不是合法建筑的，就不应当给予许可。但在该行政许可的实践中，这两个问题，在理解上仍然存在巨大的分歧。六、部门规章和应急管理部公告关于“消防验收备案”的规定，又应当如何理解？有人认为，由于《120号令》未被废止，仍然是执法依据，根据其第八条规定“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，并提交下列材料：（三）依法取得的建设工程消防验收或者进行竣工验收消防备案的法律文件复印件；”，因此，应急〔２０２１〕３４号文有替代部门规章明文规定之嫌，是值得商榷的。笔者认为，这种观点是有道理的。前已述及，规章可以对实施上位法设定的行政许可作出具体规定，120号令既然规定首先要提交建设工程消防审验或备案材料，那该规定自然是有效力的。这也意味着，规章规定和应急〔２０２１〕３４号文的规定是存在冲突的，后者并未规定需要提交该等证明材料。此时，实际上形成了这样一个局面——部门规章和应急管理部规范性文件对实施同一个行政许可的作出了具体规定，两相冲突的情况下，到底应当适用哪一个？对此，法律并无明确规定。但从前文所述，有机结合《消防法》第15条和应急〔２０２１〕３４号文件，我们可以得出：现行消防法规定，实际上废纸了120号令关于“依法取得建设工程消防验收或者进行竣工验收消防备案的法律文件“许可条件规定，部门规章的规定不再适用。实际上，《消防监督检查规定》（修订草案稿）也将原第8条和第9条中的“依法取得建设工程消防验收或者进行竣工验收消防备案的法律文件“规定全部删除。还有的人认为，根据《中华人民共和国应急管理部公告》（2018年 第12号），虽然取消了部门规章（120号令）对公众聚集场所行政许可所设定的证明事项（即下表中的消防审验备案），但同时也明确规定，取消后的办理方式为“申请人不再提交，改为部门内部核查”。既然内部核查，必然意味着结果运用。因此，通过该公告可倒推——消防审验备案仍然是许可条件。
笔者认为，该公告目的主要是基于便民原则而取消消防审验备案作为申请证明材料，至于部门内部核查的规定因18年后消防法的修改，该规定也已被应急〔２０２１〕３４号文所替代。据此，并不能得出“依法取得建设工程消防验收或者进行竣工验收消防备案“是许可条件的结论。七、”合法建筑“虽然是行政许可条件，但实际上无法执行。无法执行的原因有二：一是，是否为“合法建筑”，消防救援机构不是判定的有权主体，且，根据司法案例可知，行政机关也无法仅凭当事人不能提供规划手续就贸然断定其不是“合法建筑”。二是，应急〔２０２１〕３４号文附件3《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查规则》，其中第三条规定，建筑合法性、场所的相关合法手续并未纳入检查内容，即使将建筑合法性、场所的相关合法手续内容检查纳入《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查记录表》“消防安全责任”一栏中的“其他事项”，那么按照《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查规则》第六条之规定，只要该场所依法确定了消防安全责任人、消防安全管理人，即可以判定“消防安全责任”项目合格，不影响最终检查结果合格与否的判定。据此，应急〔２０２１〕３４号文虽然在文件中植入了“合法建筑”的要求，但由于前述原因，根本无法执行。
笔者认为，上层所做的这种规定，对于基层执法人员来说，会形成潜在的法律威胁。在当事人申请该行政许可时，由于无法有效证明是否系“合法建筑”，导致该法定许可条件实施不能；而在事故追责时，如果有证据能够证明系“违法建筑”，则就会导致审批人员被判定为违法实施许可，并进而导致其被追责。
总而言之，从实定法层面来看，我们应当严格区分建设工程消防验收或备案与“合法建筑”，并且，“依法取得建设工程消防验收或者进行竣工验收消防备案“不是公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查这项行政许可的条件，“合法建筑”虽然是该行政许可的条件，但贸然采用其他监管领域的专有概念且不对此进行必要的说明，一方面会导致法定的许可条件无法实施，一方面又会导致事故追责时被作为界定行政许可合法性的条件使用，从而给行政审批人员带来不必要的法律风险。
