商标侵权与食品安全的竞合-----以假冒白酒为例

在执法监管中，发现假冒商标的白酒，是否需要进行检验以及如何处理商标侵权与标签虚假的问题，许多业内专家老师纷纷发表了自己的意见，这些意见也不尽相同，在某些方面的争议和很大，笔者不揣冒昧，也来凑个热闹，谈一下个人观点，仅供探讨参考（本文讨论的商标侵权，指的是假冒他人注册商标，即普通意义上的假冒行为，而不包含商标相似、近似而导致的侵权行为）：

第一个观点：假冒注册商标与食品标签虚假不是竞合关系，是吸收关系，评价为商标侵权足矣。

对食品来说，商标的主要载体就是食品标签，所以，商标侵权必然必然要求假冒标签，就如同假冒商标必然假冒他人厂名厂址一样，这不是竞合关系，而是吸收关系（所谓吸收关系，是指在一个违法事实中，行为人所实施的数个行为属于同一种性质的行为，而由高度行为吸收了低度行为）。为实施假冒商标这一目的行为，行为人必然要实施假冒他人厂名厂址、假冒食品标签等一系列行为，才能使假冒商标行为变得更为可信，所以，这就是一个吸收行为，以假冒注册商标进行评价，就足够了，也是最准确的定性，无需单独追究虚假标签的行为。

如果跳出食品这个范围，在追究假冒注册商标行为时，无需追究假冒他人假冒厂名厂址的行为，已得到了诸多实践执法的证明与认可，但事实上，对以商标以标签为载体的情形下，同时往往伴随有假冒标签的行为，只不过没有像食品标签一样引起大家的重视而已。

假冒白酒为了达到以假乱真的效果，其标签内容只能照抄照搬侵权对象的标签内容，标签的一切内容都是不真实的，根本不能成为判断该食品信息的依据。通常在这种情况下，消费者选择该食品的依据是商标，而非食品标签，标签与食品内在质量无关，甚至有些假冒的白酒有关指标还优于被侵权白酒的情况也是有的。所以，虚假标签的危害同样被假冒注册商标的危害所吸收，无需单独评价。

因此，假冒注册商标与食品标签虚假不是竞合关系，是吸收关系，评价为商标侵权足矣，无需评价单独评价虚假标签行为。

既然假冒注册商标与虚假标签之间不构成竞合，那么构成竞合的只有一种情形：商标侵权与食品质量安全（不合格、有毒有害）之间发生了竞合。

但我们说，发生竞合的，只能是确定的事实下，才发生了竞合，不能说一个确定的行为（商标侵权）和一个尚不确定的行为（食品安全问题）之间发生了竞合。

在查处假冒注册商标的白酒时，商标侵权行为已基本确定，但其食品安全问题并不确定，需要进行检验鉴定，用数据证明其确实存在食品安全问题，所以查处时该标的的食品安全状态类似于“薛定谔的猫”，在没有被观测到之前，不知道是死的状态还是活的状态。所以，我们要做的，就是看是否需要进行“观测”，即检验鉴定。

第二个观点：无嫌疑不检验是执法的基本原则，商标侵权不是对食品安全指标进行检测的合法嫌疑，有证据证明存在食品安全风险才是对食品安全指标进行检测的必要条件。

在执法监管中，执法机关开展主动检验的条件就是有证据证明存在违法的合理嫌疑，无嫌疑不检验，但这里的嫌疑与检验目的必须保持一致。

假冒注册商标是食品安全风险的合法嫌疑吗？是否必须检测呢？有人说必须，有人说不用，而且，争论还挺激烈。

其实，如果你承认商标属于知识产权保护，食品安全是实质食品质量监管，你就能明白以商标侵权作为食品检测的理由是站不住脚的，商标行为与食品本身的质量安全问题没有必然的联系，只有食品本身的违法嫌疑才是进行食品检验的合理理由。商标侵权只是一个发现问题的途径，是否进行食品安全检验，必须看是否同时存在食品安全法意义上的安全风险来决定。

这里的风险，必须是法律意义上的风险，即有证据表明该白酒很大概率会不符合食品安全标准和要求，否则只是逻辑上的推论和假想。比如说监管中发现了不能溯源的食品，从逻辑和假想上当然可以说他存在各种风险，但没有涉嫌存在风险的证据，是不需要检验的。同理，假冒商标也一样，认为“假冒商标”的白酒“可能”存在食品安全风险的观点只是一种逻辑上的推论和假想，并不是食品安全法法律意义上的风险，逻辑上的推论和假想不能作为执法的依据。

举例而言，查到了一个假冒白酒生产窝点，如果现场以散装白酒冒充知名品牌白酒，现场卫生状况堪忧，那么已经有证据证明他存在食品安全风险，必须进行检验，不然就是失职；假如现场确实是以成品绵竹大曲冒充剑南春，其他方面又不存在食品安全风险，就无需检验。而流通环节中，发现了假冒白酒，又有消费者投诉称饮用后出现了中毒症状，当然要检验，而没有类似情形，就没有食品安全法意义上的安全风险，就无需检验。

所以，决定是否进行检验的标准，就是看是否存在食品安全法意义上的食品安全风险，这样很好理解。

这与魏均新老师“执法需要考虑成本和效率”的观点是一致的，在没有证据证明存在食品安全风险的情形下，仅有商标侵权的事实，不具有进行检验的必要性。

所以，正确的处理是：在发现假冒注册商标的白酒（其他食品也同样）时，有证据证明可能存在食品安全法意义上的食品安全风险时，一定要进行检验检测，如果没有证据证明存在食品安全法意义上的食品安全风险，无需检验检测，直接以商标侵权处理即可。

需要注意的是，在大部分情形下，其表现形式是想象竞合，即一行为侵犯了不同的法益，择一重处理，但特殊情形下，是需要同时追究不同法律责任的。结合全案情形，采用主客观相一致原则，实事求是的准确定性，才是定性处理的不二法门。