|
案件分析十二步法之第三步（二）——请求权基础 （二）请求权基础 1、请求权含义 “请求权基础”，形象地称为www.法律基础（www.legalbasis），是“谁以什么为法律基础向谁请求什么（WhoWantswhatfromwhomonwhatlegalbasis）”的简写。根据定义，请求权基础应该是规定某一特定主体履行特定义务的完全性法条。完全性法条的含义即指具有完整的法律构成要件和法律效果。所谓核心法条，是指与本案诉请相对应的完全性法条。可能是一个条文，也可能是一组条文。核心法条将成为支持诉请的依据，也是今后重点展开分析的部分。 法律规范与法律条文是既有联系又有区别的两个概念。法律规范是行为规则本身，而法律条文则是法律规范的外部表现形式。法律规范是法的基本构成要素，而法律条文则是法律内容的文字表述，以“条”为基本单位。法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是表述法律规范的条文，即规定具体权利、义务的条文。非规范性条文是指并不具体设置权利、义务的条文，通常在规范性文件的总则和附则条文中，或者是在开头的几条中表述立法的根据、目的、任务、原则、概念和技术性规定等。（1）法律条文是法律规则的重要表现形式，但不是唯一的表现形式。法律条文主要存在于成文法中，而法律规则既可以表现于成文法中，又可以表现在不成文法中，如判例法中。（2）法律条文表达的内容中既包括法律规则，又包括法律原则和法律概念以及技术性事项。（3）法律规则可由不同的法律条文来表述或由不同法律条文中的相关内容来构成，同时，某一法律条文也可包含若干法律规则中的相同内容。（4）法律条文对法律规则的表述并不必须完整。 法律规则是法律条文所表达的内容，法律条文是法律规则的文字表现形式，两者之间是形式与内容的关系。 作为法律规范主体的法律规则具有严密的独特的逻辑结构。法律规则在逻辑上包括三个部分，也叫三要素，即适用条件、行为模式和法律后果。 适用条件就是指法律规则自身适用的时间、空间和事实条件的预设，只有具备这样的预设条件，才能适用这个规则处理问题，其意义在于指明法律规则生效的范围，这是法律规则存在和发生作用的前提与基础。 行为模式是指在预设的条件下对人的行为方式的相应安排，如果没有模式的安排，就无法为人的行为提供明确的指向，将使人处于无所适从的状态。行为模式体现了法律对人们行为的肯定、认可、放任、鼓励、否定、贬斥和制裁等态度，为人们的行为提供具体明确的指引或选择，这种指引或选择是通过法律权利和义务的设定达成的。 法律后果是指人们遵照行为模式要求或违背行为模式要求的行为所必然产生的法律上的结果或责任。法律规则在很大程度上就是通过法律后果的具体规定引导、保证和强制人们遵循既定的行为模式要求。法律后果有两种情况：一种是肯定性法律后果，这是立法者为合法行为所设置的法律上的后果，具体表现为对合法行为的肯定、保护乃至奖励；另一种是否定性法律后果，这是立法者为违法行为设定的法律后果，具体表现为对违法行为的否定、贬斥、撤销乃至制裁。 法条以其可否作为请求权的独立依据为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条，该种法条的特征是兼具假设（构成要件）和法律效果两个要素。与此相反，不完全性法条是指不能够直接作为请求权依据的法条，换言之，不具备法律效果规定的法条，它只是被用来说明、限制或引用另外一个法条或章节的规定，这种法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。因为在立法上，如果将所有的法条都规定为完全性法条，那么各个规范势必或者一再重复彼此共同的部分，或者必须将很多事项规定在一个条文中，其结果就会使法条不仅结构复杂，而且显得臃肿不堪。 核心法条的确认也不是一下就能锁定的，需要在多个可能的法条中再筛选，需要在来回穿梭的过程中逐步锁定。 1.1.完全法条 法律人往往直接和法条打交道，但我们适用的不是法条（语句）本身，而是法条所表达的意义，也就是法律规范。法条是法律规范的表达形式，法律规范是法条的表达内容，但正如语言和内容之间的关系一样，法条和规范之间也不存在一一对应的关系。同一内容可以由不同的形式来表达，法条仅仅是制定法的表述形式，在英美法还有判例法的表现形式，在我国还有习惯法的表现形式。同样的，并不是所有的法条都直接表述法律规范。这就要求法律人对法条进行拆分、组合或推导分析，以便阐明其背后的规范。 构成要件是指该特定义务产生的条件，法律效果则是指该义务的发生。具体而言是指： （1）特定主体的特定义务 该义务指向特定的主体，而不是不特定的主体。 关于绝对权效力的规定并不能成为请求权基础，因为其并没有指向特定的主体，而是指向不特定主体的不作为义务。物权法第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该条只是宣称了物权作为绝对权，其他人负有的不作为的义务，是对不特定的人而言的，不能作为请求权基础。能作为请求权基础的则是受到侵害的的侵权责任法以及物权请求权。比如，物权法第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”以及第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。” （2）该义务指向特定的义务，而不仅仅只是一种法律效果 比如，合同法第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这条只是规定所有权何时移转，并不涉及特定的应当履行的特定的义务，所以并不能作为请求权基础。与此相反，合同法第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”合同法一百三十五条就可以作为买受人要求交付标的物或移转标的物所有权的请求权基础。 （3）该权利义务指向特定的主体。 民事权利义务发生在特定的民事主体之间，该权利义务的双方都必须确定、具体，不同于刑法、行政法，国家以公共利益维护者身份参与法律关系。比如，聚众淫乱作为一种犯罪，由国家机关提起公诉。虽然民法上也强调个人的行为不能违背公序良俗，但是如果该义务并未体现在具体双方的民事交往中从而损害特定主体权益的，则不能构成一方请求民事救济的请求权基础。 （4）构成请求权基础的核心法条具有条件和结果的连接关系。只规定条件或结果的是定义性法条或补充性的法条。这种连接可能是完整的构成要件与法律效果的连接，也可以是简化构成要件或简化法律效果，可能采取权利的表达方式，也可能采取义务的表达方式。 民法总则第一百二十一条：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。民法总则第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。这两条采用的就是权利视角的表达。 合同法第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”这条就简化了构成要件，直接以“出租人”代替了相关的构成要件，隐含的要件是“存在有效的租赁合同”。而且采用了义务表达式。 1.2.不完全法条 不完全法条根据其功能，又可以分为：定义型法条和补充性法条两大类。定义型法条又可以分为：内涵型法条、外延型法条和注解型法条。 1.2.1定义型法条 （1）内涵型法条 内涵型法条：通常采取“属加种差”的方式。《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”属是所属的上位概念，也就是要约是一种意思表示。种差就是要约区别于别的意思表示的特征，“希望和他人订立合同，符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” （2）外延型法条 外延型法条：是完全或者部分指明该概念指涉的对象。一类是把概念所涉及的具体事物一一列举出来，用以说明某一上位概念的法条，被称为“列举排斥型法条”。这类法条有两个含义：从正面讲，它指明了特定概念所指涉的所有对象。从反面讲，它隐含着将未列举出的对象排除于该概念的外延之外。如《物权法》第二条：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”另一种是将所欲阐明的事项先举例子，然后再加以抽象、概括的语句。被称为“例示概括性法条”，与列举排斥型法条最大的不同就是并没有将概念涉及的全部对象一一列举出来，是一个半开放的结构，需要结合具体情形进行判断，有待填入的情形也必须与例示具有特性上的等同性。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为“《婚姻法解释一》”）第一条：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的'家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”以上只是列举了一些家庭暴力的手段，在现实的案例中并不局限于上述情形。 （3）注解型法条 注解型法条：既不是说明内涵，也不是说明外延，而是相当于一种立法解释。比如，《民法总则》第二百零五条：“民法所称的'以上’'以下’'以内’'届满’，包括本数；所称的'不满’'超过’'以外’，不包括本数。” 1.2.2.补充性法条 补充性法条：对于其它法条的法律后果加以具体化。如《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。该条就是对生效合同的效力进行的补充。” （1）限制性法条 限制性法条：法律规范的构成要件如果规定过宽，就可以利用限制性法条对其范围作出限制。这种限制体现了法律规定原则与例外的关系。包括但书型和除外型法条。 但书指出例外：《民法总则》第二百零四条：“期间的计算方法依照本法的规定，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但书附加限制：《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）第二十五条：“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。” （2）引用性法条：为了避免重复，节省立法资源，法律规定在某些情形下指示适用其他的法条。又分为对法律后果的参引以及构成要件和法律后果一并参引两种。一并参引：《物权法》第一百零六条第三款：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”后果参引：《合同法》第一百一十三条第二款：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”法条采用“适用”的规定，意味着适用于被适用的案件类型实际同一或在规范上被评价为同一。“适用”是指径行适用，不必变通。比如，《合同法》第二十二章行纪合同第四百二十三条：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”这意味着立法者认为，行纪合同和委托合同在大部分事项上是同一的，行纪合同没有规定的，可以直接引用委托合同的规定。法条采用“参照”“比照”“准用”，这意味着参照与被参照的案件类型事实上不同但类似，所以法律上作类似评价。但与“适用”在程度上有别。比如，《合同法》第一百七十五条：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”《合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” （3）拟制性法条：立法者明知两个案件类型不同，但赋予相同的法律效果，而将两者视为等同。如《民法总则》第十八条第二款“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”《合同法》第要件诉讼九步法实现诉讼精细化一百七十一条：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。” 法条：是制定法的一个建构单元，以条次的编号带头为其起始，并以下一条之起始标识本条的终结。从形式上讲，标号就是一个独立法条的标志。 2、请求权分类 2.1.传统分类 第一类债权请求权因合同关系产生的请求权（例如买卖合同标的物交付请求权、买卖合同价款交付请求权）； 第二类物权上的返还请求权（例如所有物的返还请求权、占有物返还请求权） 第三类损害赔偿请求权（例如基于合同的损害赔偿请求权、侵权赔偿请求权） 第四类补偿及求偿请求权（例如代偿请求权） 第五类支出费用偿还请求权（例如代理事务费用之偿还请求权） 第六类不作为请求权（例如基于物权的排除妨碍请求权） 第七类人身权请求权（例如停止侵害、赔礼道歉） 第八类其他请求权 2.2.按案由分类 结合民法典、民事诉讼法等民事立法及审判实践，将案由的编排体系划分为人格权纠纷，婚姻家庭、继承纠纷，物权纠纷，合同、准合同纠纷，劳动争议与人事争议，知识产权与竞争纠纷，海事海商纠纷，与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，侵权责任纠纷，非讼程序案件案由，特殊诉讼程序案件案由，共计十一大部分，作为第一级案由。 《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》，按照十一类一级案由，并给每个三级案由都对应了相应的请求权基础。 3、请求权识别 3.1.锁定案由 案由是对法律关系的高度概括，确定了案由，请求权基础的方向就明确了。确定案由的方法已经如前所述。在所涉案由中寻找可能的法条。 3.2.找法 找法的第一个要求是要找全，要把相关的法条都列上。比如涉及买卖合同纠纷，那就打开民法典找到关于买卖合同的全部法条，把其中可能涉及到的罗列到此处。之所以要找全，一是因为整个分析过程是“目光在法条与事实之间来回穿梭的过程”，可能第一次选的法条在分析过程中发现不合适，需要调整。二是除了给原告找法外，还要给被告、法官找法。不仅要找支持诉请的权利基础，也要关注被告可能的抗辩基础，找到之后放到第五步第（四）项中，下文详述。 有时候同一个问题可能对应有多个法条，这些法条从字面上看很接近，一时难以确定到底哪一个才是适合本案的核心法条。这时就需要先全部都列明，在后续过程中，学习该法条的适用范围和内涵，与本案事实进行比对，从而确定到底哪个是核心法条。比如，我们代理的一个案子，要求对方支付房屋占有使用费，这就涉及到两个有关的法条，一个是第四百六十条【权利人的返还请求权和占有人的费用求偿权】不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。另一个是第四百六十二条【占有保护的方法】占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。这个案子我们在分析的时候，有人就提出应该用四百六十二后段。乍一看好像也说的过去，像这种情况就要把这些关联法条都列上，以备候选。 3.3.找合同 在合同类的纠纷案件中，“当事人之间的合同就是当事人之间的法律”，所以双方合同里的约定，也是可以作为裁判的依据，是我们要重点关注的。把合同中关于争议问题相关的约定全部罗列出来。 4、请求权筛选 当一个生活事实可以对应两条甚至两条以上的法律规定时？广义上的请求权竞合可以分为四类： 4.1.法条竞合 指的是不同法条构成要件重合，但其法律后果并不相同，从而对于个案发生适用效果上竞争状态的情形。法条间的冲突主要通过上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法等冲突规则来解决。 特点：同一个权利请求虽然指向两个以上法条，但按照法律适用规则，只能适用其中一个法条。 典型：一般法与特别法的关系。如买卖欺诈：《合同法》OR《中华人民共和国消费者权益保护法》？ 4.2.选择性竞合 当一个生活事实可以对应多个请求权或者请求权和形成权并存时。特点：多个请求权可能对应多个法条，实际只能选择一个请求权及对应的法条。例如定制T恤不满意：重做？减少价款？确定了诉请之后，我们就可以开始“找法”了，所谓“找法”就是找到我们起诉的法律依据。王泽鉴老师称之为“请求权基础”。由于请求权本身有多重含义，其内涵相对稳定。但我们面临的诉讼可能不完全是请求权类的诉讼，所以我把参照邹碧华老师的说法，将其改为“权利基础”，即我们提起诉讼所依据的法条。 4.3.请求权聚合 一个生活事实发生多个请求权或者形成权，这些权利所依据的法条不同，可以同时或者分别主张的权利。特点：多个请求权、多个请求权基础，可以同时或者分别主张。 4.4.狭义的请求权竞合 只有一个请求权，但同时符合两个以上的法条，可以择一主张。Eg：违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权？必须要求当事人做出选择。如果属于聚合的请求，就需要进行一并主张。比如，利息请求权。但是如果属于狭义的请求权竞合，就需要仔细考量当事人的利益诉求和证据情况进行择一选择。 |
|
|
