| 上诉人青岛中涛汽车销售服务有限公司不服原审判决，上诉称，一、被上诉人适用法律错误。上诉人为单位职工免费提供午餐的行为，非食品生产经营行为，不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的必须办理食品生产经营许可证条件。经营行为有两个构成要素：一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。这两个要件是缺一不可的。虽然提供了商品或者服务，但不是以营利为目的的，构不成经营行为。原告中午给本单位职工提供一顿午餐，不收取任何费用，原告公司从中无任何盈利，其行为不是食品生产经营行为。被上诉人适用《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定对上诉人进行处罚，是对该条款的错误理解。二、一方面上诉人无法办理被上诉人称的《食品经营许可证》，另一方面被上诉人还要强行处罚，上诉人进退两难。上诉人在被上诉人送达处罚通知之前，根本不知免费提供中午午餐尚需办理《食品经营许可证》，因此在下达处罚通知前立即派人前往到城阳区行政服务中心前去办理。但去过两次均被告知：上诉人不符合条件，无法办理食品经营许可证。第一次行政大厅工作人员告知上诉人营业执照上经营范围没有食品经营不符合办理条件；第二次行政大厅人员告诉上诉人办理食品经营许可证的吃饭人数须在五十人以上，上诉人的七八个人远远不够。被上诉人即不给上诉人办理食品经营许可证，却又要处罚上诉人，是违法行政，根本不符合党中央扶持中小企业给企业减的政策。上诉人将追根问底。三、上诉人无违法经营所得数额，被上诉人行为违反《行政处罚法》。退一步，即使上诉人为七八个职工免费提供午餐违法，但上诉人无违法经营获利数额，无任何违法经营数额，不应当进行处罚。再退一步，即使上诉人在不知情的情况下提供免费午餐违法，被上诉人通过检查理应责令上诉人进行改正，上诉人不改正，再进行处罚，但被上诉人直接进行处罚。因此，被上诉人的行为违反了《行政处罚法》的立法愿意及第二十七条的规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”被上诉人没收了上诉人的铁锅、菜板、不锈钢盆、菜刀各一个，在没有货值金额的情况下，主观认定货值金额壹万元以下并直接适用壹万元以下的标准进行处罚，属于错误适用自由裁量权。没有货值金额和货值金额一万元以下明显是两个概念，没有货值金额并不等同于可以适用最低标准进行处罚。上诉人给单位职工提供一顿干净放心的午餐，不收取任何费用，纯属于对职工的福利，没有造成任何危害，也没有其他不良社会影响，按照《行政处罚法》的规定，对上诉人的行为不应予以行政处罚。四、被上诉人的处罚行为严重影响了上诉人的生产经营。按照被上诉人的处罚，上诉人必须办理食品经营许可证。上诉人又达不到办理条件，中午无法给职工提供午餐，只好不做饭，上诉人的职工只好叫外卖或者吃方便面或者干脆挨饿，严重影响了上诉人正常的生产经营。综上，望二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求 |
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