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网上有一些容易让人走入误区的文章，那些文章的内容大意是：如实代开专用发票不是虚开，如实代开专用发票不构成虚开增值税专用发票罪。我在百度上检索了一下，这类文章不少。 对此有必要予以澄清，防止纳税人走入误区。 这里强调一下：纳税人发生了真实交易，依法让税务机关代开发票，这种属于合法代开。本文所说的如实代开并非这种情况。 一、如实代开专用发票的定义和示例 所谓如实代开专用发票，是指行为人发生了真实销售，依法应当给购买方开具发票而没有开具，却让第三方为购买方开具专用发票的行为。示例： 李四销售给了B公司一批货物，李四依法应当通过税务机关为B公司代开普通发票，李四没有这么做，而是：让A公司为B公司开具了相应的专用发票。 该案例之中，李四并非是基于“A公司与B公司之间存在让交易得以进行的外观上的法律形式”而开具发票，因此：A公司给B公司开具发票的行为，属于为他人虚开；李四属于教唆A公司为B公司虚开专用发票。 《发票管理办法》第三十五条 违反本办法的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 非法代开发票的，依照前款规定处罚。 二、从增值税中间链条原理剖析如实代开专用发票的危害 A公司销售给B公司一批货物，价税合计113万元（其中增值税13万元）；B公司应当向A公司支付价税合计113万元的款项，其中包括了13万元的增值税税款。 A公司收取B公司的13万元，既是A公司作为卖家的权利，也是A公司作为代理人（代国家收取税款）的义务。 下面示意图中：实线代表义务方向，虚线代表权利方向。
该环节中，国家增值税税款得以保障、增值税税制得以顺利运行的基础是： 基于A公司与B公司的法律形式，A公司真的（外观形式上）对B公司享有收取13万元增值税税款的权利，所以国家可以放心对B公司予以退还13万元的增值税税款；而且，必要时候，国家可以通过代位权来保障国家增值税税款收益。 在如实代开的情况下，A公司在外观形式上不享有收取对应增值税税款的权利，国家也无法通过代位权来保障国家增值税税款收益。 三、实务中，纳税人常将合法开具发票按照如实代开抗辩 发票必须根据让交易得以进行的外观上的法律形式予以开具，纳税人有时容易将合法开具发票行为，错误的按照如实代开抗辩。 这种情况主要见于，借名销售，尤其是以开具发票为目的的借名销售。我们分享一段经典表述： 销售方（开票方）的高度形式化 为减少纳税申报单位、降低税收征纳成本，增值税有意将法律上的纳税人与实际负税人予以区隔，以“表面上的名义人”作为纳税人，即以自己的名义销售货物并使买受人取得处分权的主体，并不考虑该主体是否为经济成果的实际取得者。在应税事实的把握方面，亦仅关注创设销售标的物处分权这一“过程性”事实，而不关注该处分权的转让方和继受人是否为经济上的所有权人。 上述表述参考于：陈清秀：《税法各论》，法律出版社2016年版，第449-451页及黄源浩：《论进项税额抵扣权之成立及行使》，载《月旦法学杂志》2005年第3期。 四、分享一段上海高院观点的表述 关于为真实交易代开增值税专用发票是否构成相应犯罪问题 对于为真实交易代开增值税专用发票是否构成相应犯罪的问题，需要区别情况处理。 第一，销售方向代开票方支付了票面所开具的增值税款，并且代开票方也依法如实向税务机关申报缴纳了相应税款的，不存在税款虚开和国家税款损失的事实，对销售方和代开票方均不宜以虚开增值税专用发票罪论处。销售方要求、代开票方按要求向与销售方交易的购货方开具增值税专用发票的代开行为，如果违反其他相关管理规定的，按照相关规定处理。 第二，销售方向代开票方支付了票面所开具的增值税款，但代开票方通过让他人为自己虚开增值税专用发票申报抵扣逃避向税务机关缴纳相应税款的，销售方不存在税款虚开和侵犯国家税收利益的故意，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。但代开票方让他人为自己虚开增值税专用发票和申报抵扣逃避缴纳相应税款的行为，具有税款虚开和造成国家税款损失性质，以虚开增值税专用发票罪论处。 第三，销售方向代开票方支付低于增值税款税率的开票费，代开票方向与销售方交易的购货方代开增值税专用发票的，票面所开具的增值税款数额虚假不实，具有虚开税款数额的性质，对销售方和代开票方均可以虚开增值税专用发票罪论处。 结语：如实代开，不过是教唆他人虚开，与为他人虚开没有什么实质区别，税款影响上唯一不同的是：在计算国家增值税税款损失与判断国家增值税税款损失危险的时候，需要考虑额外考虑真实销售方的无票申报情况（但这种情况下，基本上所有真实销售方也不会对此进行无票申报的）。 故而，基本上所有的情况下，对于如实代开专用发票，直接按照为他人虚开专用发票处理即可；对于让他人为自己如实代开专用发票，直接按照教唆为他人虚开专用发票处理即可。 |
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