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转自：微法官  1.无证经营废机油严重污染环境不构成非法经营罪，应以污染环境罪论处。 【案号】(2014)宝刑初字第2031号；(2015)沪二中刑终第458号。 【裁判要旨】无证经营废机油的活动并没有扰乱市场秩序，但却涉及环境保护及安全。国家对危险废物经营实施许可制度，目的不是限制其在市场中的经营活动，而是要求对环境保护与隐患进行严格监管。在未有法律明确规定废机油属于我国专营、专卖物品或限制买卖的物品，也未有司法解释明确规定无证经营废机油的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为时，被告人不构成非法经营罪。当被告人处置危险废物的行为已发生，且处置危险废物的量达到3吨以上，应构成污染环境罪。 2.未经著作权人许可运营其网络游戏不构成非法经营罪，应以侵犯著作权罪论处。 【案号】(2010)沪二中刑初字第85号。 【裁判要旨】对他人享有著作权的游戏作品稍加修改后进行运营的行为属于侵犯著作权罪之复制发行行为。未经授权运营他人网络游戏，出售虚拟游戏货币或装备所得利益应当计入侵犯著作权罪之非法经营数额。侵犯著作权罪与非法经营罪竞合的情况下，应以侵犯著作权罪定罪处罚。 3. 非法买卖易制毒化学品的行为不构成非法经营罪，应以非法买卖制毒物品罪论处。 【案号】（2009）温瑞刑初字第7号；（2009）浙温刑终字第398号。 【裁判要旨】易制毒化学品即制毒物品，非法买卖易制毒化学品的行为触犯了刑法中的非法买卖制毒物品罪，同时由于易制毒化学品属于国家规定的限制买卖物品，非法买卖此类物品同时构成非法经营罪。这种源于立法上的原因，同一犯罪行为触犯两个罪名的现象称为法条竞合。这两罪名从竞合程度来看属于交叉关系，从法条性质来看属于复杂法条和简单法条之关系。对于此种竞合情形下的法条适用应该坚持复杂法条优于简单法条原则，同时以重罪优于轻罪为补充适用原则。 4.工业领域非法复制发行计算机软件行为的认定。 【案号】(2011)滨知刑初字第0002号；(2011)锡知刑终字第0001号。 【裁判要旨】行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序，并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要其实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件实质相同，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。 5.利用职务影响力销售非法出版物的认定。 【案号】(2011)京二中刑初字第2055号；(2012)京高刑终字第470号。 【裁判要旨】对于利用职务影响力销售非法出版物的行为，如果购书单位或个人有明确请托事项，被告人在收到书款后不发书、少发书或者发书后又将图书要回的，应当以差额部分认定为受贿数额;如果购书人仅仅为讨好被告人而购买非法出版物的，应当作为非法经营罪的犯罪数额计算。 6.非法生产、销售赌博机的认定。 【案号】(2012)沪二中刑初字第147号；(2014)沪高刑终字第160号。 【裁判要旨】以提供给他人开设赌场为目的，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏机，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。以合作分成方式，将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的，构成开设赌场罪。 7.对具备黄金期货交易特征的非法经营行为的认定。 【案号】(2013)杭下刑初字第569号；(2015)浙杭刑终字第17号。 【裁判要旨】行为人利用目前我国黄金市场监管中的漏洞，以从事黄金现货保证金交易的名义，非法从事黄金期货交易。在相关服务器无法找到、原IP地址已由新的网站覆盖、全部操作系统已经删除，甚至没有交易电脑截屏，行政主管部门不作出认定意见的情况下，如果该行为符合期货交易特征，人民法院可根据在案证据、依职权认定系黄金期货交易，从而以非法经营罪对行为人定罪处罚。 8.挂靠借用有药品经营许可企业经营药品行为构成非法经营罪。 【案号】(2012)建刑二初字第70号；(2013)宁刑二终字第36号。 【裁判要旨】行为人通过挂靠借用有药品经营许可企业的方式非法获得药品经营许可，并违反药品管理法经营药品必须建立真实完整的购销记录等国家规定，非法从事药品经营行为，应以非法经营罪定罪处罚。 9.收取医保卡套取药品进行销售构成非法经营罪。 【案号】(2012)新刑二初字第0153号。 【裁判要旨】行为人以医保卡兑现为名收取医保卡后套取各种药品进行销售的行为属于刑法第二百二十五条规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的非法经营行为，构成非法经营罪。 10.擅自开展经营性办学活动情节严重的构成非法经营罪。 【案号】(2011)园刑二初字第0095号。 【裁判要旨】无学历教育办学资质，擅自招生、设置专业并收取费用，进行经营性办学活动，情节严重的，应当认定为非法经营犯罪。 11.非法使用POS机进行信用卡套现、代还款构成非法经营罪。 【案号】(2010)湖刑初字第408号。 【裁判要旨】行为人使用POS机以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现、代还款，涉案金额高达9000多万元，严重扰乱市场经济秩序，符合非法经营罪的构成要件。 12.无真实交易违规办理票据贴现非法获利构成非法经营罪。 【案号】一审:(2010)南刑初字第297号。 【裁判要旨】行为人在没有真实交易背景的情况下，通过银行工作人员违规办理票据贴现并获取相应费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务的经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。 13.未经许可从事证券投资咨询可构成非法经营罪。 【案号】(2015)鄂宜昌中刑初字第00032号。 【裁判要旨】在销售炒股软件过程中，未经国家证券主管部门许可，非法从事证券投资咨询业务，严重扰乱市场经营秩序，情节严重，可认定属于刑法第二百二十五条第(三)项规定的行为，构成非法经营罪。 14.未经批准组织境内居民参与境外期货、外汇交易构成非法经营罪。 【案号】（2009）沪二中刑初字第107号；（2010）沪高刑终字第79号。 【裁判要旨】符合期货交易特征的场外交易行为属于期货交易的范畴，未经批准组织他人参与此类交易属于非法经营期货业务；非法经营活动的一部分发生在我国境内即属于在中国境内从事非法经营，应受我国刑法管辖；法律认识错误影响刑事责任的轻重，就非法经营罪而言，外籍被告人不知法的抗辩应当查明。 15.非法代理境外黄金合约买卖构成变相期货交易的，认定为非法经营罪。 【案号】（2008）浦刑初字第2346号；（2009）沪一中刑终字第197号；（2009）浦刑重字第3号；（2010）沪一中刑终字第416号。 【裁判要旨】在实践中，行为人往往利用目前我国黄金市场监管中的漏洞，假借介绍黄金现货投资的名义非法代理境外黄金保证金交易，如果该行为在形式上符合国家规定的变相期货交易的特征，并且行为人在实质上主要采取买空、卖空及对冲黄金合约等交易手段从境外市场价格波动中获取投机利益，而并不关注最终能否真正获取黄金所有权，那么，该交易行为构成变相期货交易，人民法院视情节可以非法经营罪对行为人定罪处罚。 16. 采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪。 【案号】(2010)扬邗刑初字第0211号；(2010)扬刑二终字第0054号。 【裁判要旨】我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。在未获得中国外汇管理部门批准的情况下，采用在中国境内收取、支付人民币，与境外支付、收取外汇相配合的方法进行外汇交易的行为，构成非法经营罪。 17. 法人未经批准代理客户买卖股票构成非法经营罪。 【案号】（2008）浦刑初字第876号。 【裁判要旨】被告单位代理客户买卖股票的行为属于证券资产管理行为，2006年以后未经证监会批准擅自开展证券资产管理业务的，属于刑法第二百二十五条第（三）项所规定的“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。 18.非法经营药品情节特别严重的认定。 【案号】(2013)章刑初字第90号；(2014)赣中刑二终字第35号。 【裁判要旨】无司法解释予以规定，但符合刑法第二百二十五条规定的非法经营药品行为，仍可成立非法经营罪。此外，可比照相近司法解释的规定，根据非法经营的数额、违法所得、造成的损失等对行为是否属情节特别严重进行认定。 19.侵权产品为半成品时非法经营数额的计算。 【案号】(2015)清新法刑初字第51号；(2015)清中法刑二终字第131号。 【裁判要旨】半成品计入非法经营数额须以半成品被查扣时本身存在形态作为判断时点，如果半成品距离成品仅有“一步之遥”，则可以计入非法经营数额，否则不应当计入。具体判断标准为:1.能够直接以组装形式添加其他配件(该种配件以日常销售中可获得为条件，即可以随时更换)形成成品的;2.能够经过简单的加工制作(最后一道加工工序)就可以形成成品的;3.货标分离，仅需要通过罐装、包装、黏贴、喷绘标识等行为即可以形成成品的;4.其他依据所属行业从业人员判断即可以判定为成品的最接近形态的。 20.无实际违法所得的非法经营罪仍应适用罚金刑。 【案号】一审:(2011)宜刑初字第395号；(2011)锡刑二终字第61号。 【裁判要旨】非法经营行为因被公安机关及时查获等原因无实际违法所得，构成犯罪的，在对行为人判处主刑的同时，应综合被告人的犯罪事实与情节，依法判处相应的财产刑。 |
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