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文=张冀明 文源=律师不会告诉你的事 转自＝法學悅讀匯館  当事人没有将对自己有利的事实全面呈现给法官。这一点是诉讼成败的关键。 诉讼是以事实为基础，而非法律。诉讼的胜负取决于“谁能将事实说清楚”，而非“谁将法律用得漂亮”。缺少事实基础，法律用得再好也无济于事。简言之，事实是联接法律与结果的主要元素。而当事人对于事实的了解往往比律师还多，故千万不要妄自菲薄。 ■了解事实，才能作出正确的陈述和主张案件唯有回归正确的事实陈述，才能够得到对当事人有利的结果。 ■了解事实，才能确立诉讼焦点唯有将案件的背景事实说明清楚，才能有效地抓住这起纠纷的焦点。否则，就好比“瞎子摸象”，摸到什么，就以为是什么，无法将大象的真实面貌正确说出来。 ■掌握事实，坚持立场与原则无论如何，诉讼过程中确须掌握事实，坚持立场，而且在诉讼进行过程切忌随意更改立场，尤其是提起诉讼的原告。发动战争的一方，在战争开始后，不宜任意更改既定的战略及战术，尤其不应因为敌方的表现而举棋不定，否则很容易掉入敌方的陷阱而不自知。 ■懂得如何有效地描述事实很多时候，这些重要事实在书状中往往只有几句话，甚至不到全部内容的1%，这样的说明如何能将事实原委解释清楚呢？我常对当事人说：“你告诉我的内容比你在书状中说明的多得多，为什么你'说得多，写得少’呢？” 事实没有讲清楚的情形，在民事案件及行政案件中也屡见不鲜，其结果可想而知。明知事实内容但没有说清楚，是一件很可惜的事，就好像备齐了所有材料，但却不懂得如何处理运用一样。所以不论是诉讼前还是诉讼中，一定要仔细思考如何将事实进行最有力且有效的陈述。 ■用事实来完整诉讼拼图诉讼纠纷是双方针对过去的事实按照各自立场提出不同的说法，法官就从双方不同的陈述中，重塑一个比较合理的事实全貌。这个过程就好比玩拼图游戏，每个人各自埋头拼凑自己的拼图，谁能拼得又快又好，谁就能得到奖赏。 诉讼这个拼图游戏比真实的拼图游戏更好玩，因为它没有拼图卡的数量限制，诉讼双方可以就与纠纷有关的内容作无限延伸，拼出各种不同的图画。双方在诉讼过程中选择对自己有利的部分努力拼图，以求得法官的认同。 法官的角色是在双方拼图的过程中，判断并选择合乎法律规则的部分。在民事和刑事诉讼中，法官只能从双方拼凑的图画中挑选出自己认同的一张。至于行政诉讼，因为要涉及公益的考量，法官有时会将自己的意见加入拼图，不一定遵循双方的主张。 不论原告还是被告，都要尽量全面地了解案件事实。原告在发动诉讼前，被告在提出答辩前，都要好好检视自己手中的“事实拼图”。试想，如果当事人自己都不知道所欲拼凑的是什么图画，如何能让法官了解其拼图的全貌呢？ 诉讼的争议事实只有一个，这个事实包含了有利于己、不利于己，以及中立的部分。当事人在进行诉讼准备时，要充分地了解各部分的事实情况，有所选择，知道如何出招，才能尽可能地往对自己有利的方向推进案件的发展。  要靠事实才能拼凑出完整的诉讼图画，法律适用只是其中的点缀。但要如何说明事实，做好诉讼表达呢？由于我国的诉讼审判权是由法官来行使，所以，诉讼表达的重点就是影响法官。 诉讼表达主要是指法庭上的口头陈述及法庭外的书状说明。诉讼表达没有一定的标准，但既然要“投法官所好”，就得把握法官的个性。如果你能在庭审时尽快抓住法官的想法，就能够知道该如何在法官面前表达，如何将事实从他的思路加以陈述，并于庭审之后通过书状说明的方式加以补充。 诉讼表达是一项沟通技巧，该说的不说或说得不完全，不该说的又说得太多，过与不及都不好。说得恰到好处，才是诉讼成功的关键。而所谓“恰到好处”，就是让法官听懂、看懂你所呈现的事实，让他不得不站在你这一边。 ■书状为主，言词为辅诉讼是以书状为主的战争，辅以言词上的说明。如果你不是个能言善道的人，在诉讼上未必就会屈居下风，只要你“写的比说的好”，可以写出文情并茂的书状来，仍会获得法官的认同。 书状内容没有一定的格式，只要能将事情原委说清楚，让法官一目了然即可。不论书状是采用何种方式陈述，一定要确保内容有层次、有逻辑、有前后，易读易懂。书状的核心仍是案件事实，在叙述内容时，可考虑以大纲、正文等方式予以分类，甚或以章、节、细目等结构再作划分。切忌以手稿的方式呈现，与法官玩猜字游戏。 原告在提起诉讼时，通常应该提出起诉状，表明自己的起诉内容。一旦法院决定立案后，就会通知被告，令其在一定的期限内提出答辩状。等到双方都提出各自的主张后，法院就会排定开庭的时间，要求双方到庭并公开审理案件。所以，诉讼双方宜在开庭前就准备好书状，而法庭辩论时就可以书状内容为主，将案件重点简明扼要地陈述给法官。法官跟随你的陈述内容，同时翻阅你所提交的起诉状，以及相关的证据，对你在法庭上的“表现”就会印象深刻。如此一来，你的诉讼目的就更容易实现了。 ■不同诉讼，不同书状角度针对民事、刑事及行政等不同类型诉讼的目的与功能，法官审理案件时的思维逻辑也有所差别，所以，当事人所提出来的书状，内容最好与诉讼类型的特征相匹配。 ■民事书状宜事实及法律主张并重民事诉讼的主要功能是解决诉讼双方的财产纠纷，理顺双方的法律关系。 民事诉讼的起诉状中除须列明明确的被告外，还必须提出“具体的请求”，就是想请求法院判决的具体内容；同时也要提出“事实及理由”，即支持原告诉讼主张的事实、理由及法律基础。在审理开始后，如果原告还需要提出其他的补充书状，就可以不拘于上述形式，但仍要以事实及法律主张为核心，并以易读、易理解为原则。 民事诉讼的答辩状必须提出被告的答辩声明，通常就是请求法院驳回原告的诉讼。答辩的内容可以针对原告的起诉状一一提出反驳，但主要仍应紧扣自己的主张，不宜随原告起舞。如果法官在看了答辩状之后，能对被告产生同情，防守便已成功一半了。 ■刑事书状宜以事实说明为主被告人提出的答辩状的内容主要是说明自己没有犯罪，或者是有可以原谅的原因，或者是有其他正当的理由，而请求侦查机关或法院予以从轻认定。至于被害人要求法院或侦查机关调查嫌疑人有无犯罪行为时，被害人提出的书状也要针对被告人的犯罪行为进行细致的说明。因此，被害人和被告人在提出刑事诉讼的书状时，主要都是以被告人有无犯罪行为为彼此攻防的焦点。 ■被害人的控告或自诉案件申述书状建议被害人在写控告书时，要载明被告人的相关信息，正文主体部分可以分为“犯罪事实”和“证据及所犯法条”，一目了然。前者是针对被告人的不法行为进行概述，以期侦查机关对案件事实有一些基本的了解，明确侦查方向；后者是针对前面简述的犯罪事实，进一步就犯罪的情节、时间、地点等进行详细分析，并且附上相关证据，有利于侦查机关进行深入调查。■被告人的答辩状被告人在不同阶段提出的书状，其角度与内容就应该有不同的针对性。原则上，我们可以将刑事诉讼大致区分为起诉前的侦查阶段及起诉后的审理阶段。①侦查阶段的书状在侦查起诉阶段，辩护律师只能查阅、摘抄、复制本案的“诉讼文书、技术性鉴定材料”，而不是“案件所指控的犯罪事实的材料”。受指控的犯罪事实材料只有在检察院提起公诉后，被告人才可以委托律师查阅、摘抄、复制。 犯罪嫌疑人提出的书面说明如果恰到好处，就可以澄清误会，免去遭受起诉的命运，不用面对未来的法院审理程序。而犯罪嫌疑人提出的书面说明要怎么写才能恰到好处，需要多加琢磨。在第一次接受讯问后，当事人可以依被讯问的内容，回想自己被讯问的原因，进一步思考对自己最有利或最稳当的角度，再依法律规定的犯罪要件提交能说明自己没有犯罪的事实并附上相关证据。 ②审理阶段的书状 答辩状的内容，主要就是喊冤，有话应尽情地说，但表达方式要多加斟酌，如何上演一出好看的“法律电影”，不论是顺叙法、倒叙法或插叙法，都必须能使法官清楚了解被告人的冤情。但有一个重点，就是以起诉书所述的犯罪事实依序答辩，以便于法官将起诉书与答辩状的内容进行相互对照。 ■行政诉讼书状的内容公民提起行政诉讼的起诉书时，就应该针对行政机关的具体行政行为说明不合法或不合理之处。除须表明被告的行政机关外，也应说明原告自己的个人基本资料，另外就是原告的“起诉声明”与“事实及理由”。 无论如何，行政诉讼从本质上来讲就是公民与行政机关之间的争执，当事人在决定提起行政诉讼时，应该了解清楚行政机关的具体行政行为所依据的法规是否存在抵触上位法律、法规的情况。在撰写书状时，应秉持“易读、易懂、易抄”的原则。“易读”是指让法官对你的主张一目了然；“易懂”是指让法官容易理解你的主张；“易抄”则是指让法官在写判决理由时能够原样引用你的主张。这三点原则在民事及刑事诉讼中也是共通的。  书面证据是直接展示相关事实的证据，而证人证言则是凭证人的记忆，难免会有所失误或失之片面。诉讼双方在考虑提出有利于己的证据时，应该考虑到“证人证言”有遭对方质问的风险。所以，传讯证人出庭作证对诉讼不一定有利，诉讼双方在决定是否传讯证人时必须作通盘的考虑，避免一厢情愿地传讯证人，以免造成对自己不利的后果。 ■不到最后关头，不要传讯证人不论证人是否有出庭的义务，诉讼双方对于证人证言的运用，应以案件的具体内容来定。证人证言是诉讼法规定的证据种类之一，而运用证据是支持自己主张内容的重要方法，所以，诉讼双方都应审慎思考证人证言对自己主张的正反价值，再决定是否传讯证人，以免因小失大。 ■先了解证人人格特质，再决定是否传讯民事诉讼中，证人作证时，法院会询问双方当事人对证人证言的意见，且经过法院许可，当事人及其诉讼代理人可以向证人发问。刑事诉讼的庭审过程中，询问证人的顺序由审判长决定。行政诉讼中，出庭作证的证人不得旁听案件的审理。所以，决定是否传讯证人前，应该先让证人了解诉讼规则，而且要特别提醒证人听清楚询问者的问题，谨慎作答。 诉讼双方在法庭上的辩论，以及询问证人，主要都是针对法律纠纷的问题，与一般的闲话家常不同，不能毫无准备地上战场。尤其，法官或检察官不是纠纷内容的当事者，自然无法了解许多细节，所以他们的问题可能没有切入重点，也可能与案件毫无关系，有的证人在面对这类询问时可能会不知如何反应。 还有一种情况，证人有可能因遭到一方严词以待，或是对法庭的严肃气氛心生畏惧，容易表现失常。甚至，质询的一方可能设下询问陷阱，让证人往里跳，以此挑战证人证言，影响作证的效果。所以，如果证人不是反应灵巧、头脑冷静、口齿清楚、成熟稳重的人，最好不要轻易传讯，以免面临风险。 ■询问证人的技巧证人只是诉讼过程中的“临时演员”，他不是“职业证人”，一定不熟悉作证的相关程序，实在很难期待证人正常发挥。所以，询问证人的问题一定要简洁有力，且宜把握三项原则：
对于证人不知道答案的问题，显然无法评估其回答的内容是否有利于我方，万一证人证言与我方的主张不同，不仅会影响证人证言的可信度，也伤害了我方所主张的内容，会产生不利的影响。所以，如果不是很确定证人的回答有利于我方，宁可不传讯证人，否则一旦其回答与预期不同，可能会造成败诉的后果。 所谓“封闭式”是指问题的答案不会再产生另外的问题，例如：“你曾去过××地方吗？”答案只会是“有”或“没有”。“开放式”问题则是指问题的答案可以任由证人自由发挥，例如：“你曾去过哪些地方？”证人可以依他的记忆说明，而由他的证词又可以延伸出许多问题。 在刑事诉讼中考虑传讯证人时，最好先将证人区分为“我方证人”及“对方证人”。前者是有利于被告人的证人，后者是不利于被告人的证人。面对不同属性的证人，应有不同的应对方式。询问“我方证人”的问题应该要“尽可能地说明被告人如何好”，所以询问证人的问题可以例外地以“开放式”问题询问，但也须控制其答案不至于太过广泛，以免让公诉人或法官发现不利于被告人的内容。 如果无法评估证人的证词是否有利于我方，但证人的证词有可能会使对方陷入不利的境地，若已考虑过最不利的状况，在可控制的风险下，就可以大胆地传讯证人。这种情形常常会在民事诉讼或行政诉讼中出现。 最后，询问证人应注意每个问题只问一个重点，以免证人的回答失当或不够明确。毕竟，如果一个问题中包含两个以上的问题，证人可能无法记清楚所有的问题，进而失去回答的重点；同时，证人也可能因此误解问题，造成答非所问的情况。这些都可能导致其证词无法达到传讯的初始目的。 ■证人回答的技巧对于证人是否“知道”事实的内容，在法律上的认定与一般人的理解不同。从法律的逻辑而言，只知道一件事情的30%或50%，不可以说是“知道”。就好比“瞎子摸象”，只摸到了大象身体的一部分，绝对无法正确说出大象的全貌，他会依照自己所摸到的部位，作出不同的描述，而这就犯了“以偏概全”的错误。所以，如果一个人只知道一件事情的30%或50%，他在回答询问时却没有清楚说明哪些部分“知道”，哪些部分“不知道”时，在法律上就很有可能犯了“伪证罪”。 我们在日常的闲话中，常常喜欢表现出自己是无所不知的，只要知道一件事的1%或10%，就会妄加评论。这样的“恶习”实在不应该转移到法庭作证上。法律讲求精确，如果证人不能正确地呈现过去的事实真相，就不能凭空乱说。证人笔录中常常会见到“好像是……”的记录，这样的证词就可能引起误会。所以，证人如果已无法回忆起完全的事实，就应该回答“不清楚”或“不记得”，否则就是在提供不当的证言了。 证人出庭作证，只能对自己亲身经历的事进行陈述，不可以妄加推论，也不应该对不太清楚的事情掺杂以推论的方式而将不确定的事情一并陈述。这样做可能会造成误会，从而影响法院的正确判断，甚至祸及证人自己。  诉讼的焦点通常是双方都说不清楚的“灰色地带”。证据则是为了澄清灰色地带而使用的“清洁剂”，如果使用得当，可以成功地重塑事实真相，胜诉的结果自然会随之而来。 试想，如果有个地方要用10种以上的清洁剂才能擦干净，这些清洁剂之间不会产生相互排斥的效果吗？所以，证据并不是越多越好。掌握争议的焦点，将证据用在刀刃上，这才是诉讼成败的关键所在。 ■确立案件主要争点及主要证据文件几次开庭以后，我慢慢地发现，每次开庭时法官的调查只集中在几项重点事实上，而不会面面俱到。于是我开始研究案件中的“奥妙”，发现案件中虽然文档很多、资料复杂，但是决定案件结果的要点其实并不多。于是，经过抽丝剥茧地分析，我自己整理出了一套“葵花宝典”，每次上庭都随身携带，即使没有将所有卷宗资料都随身携带，仍然游刃有余。 有了这般的磨练之后，当我再面对类似重大且资料庞杂的案件时，我不会慌慌张张地翻看所有的卷宗，而是先思考该如何找到案件的焦点，并进一步总结出案件中具有决胜意义的数份证据。 ■不偏离主轴，不模糊焦点抓出案件的主轴、主要争点，并不一定代表胜诉。而诉讼中最重要的莫过于坚持初衷。双方当事人和律师，都要在诉讼的进展过程中，时时检视自己的主轴，确认诉讼目的。这项工作就好像你已决定出发前往某地，你要随时检查方向是否正确，不要经过几道弯，或是耽于途中风景，就失去了原有的方向，致使无法达到目的地或拖延时程。 抓出诉讼的主轴，还要分析当事人所面临的利弊，也同时须权衡对方所处的境地，尽可能地做到“知己知彼”，这样才能掌握对方的举动。只有先了解对方的动向，才能寻求并取得诉讼的主动权。 ■不要因卷宗过多而影响诉讼情绪如果当事人面对着一大叠文件，肯定也会乱了方寸。法官或侦查人员是否会因文件太多而影响办案时的心情呢？无从得知，但我知道在有些诉讼案件中，一方会提出很多与案情无关的文件，以期使承办的法官不想办案，进而影响法院审理的进程甚至判决结果。无论如何，人同此心，心同此理，承办案件的法官或侦查人员也是人，对于有着大量卷宗的案件也可能感到厌倦或无奈。这种情绪是否会影响其办案态度，这是当事人与律师必须加以斟酌考量的事情。  反败为胜的案例留给人们许多惊叹。能够反败为胜的原因很多，归结起来主要是要把握好关键时刻，改变原来的态度以及方法。所以，不论诉讼进行到哪个阶段，一旦发现其发展不如预期，就应该当机立断，立即寻求突破，也就是在既有的诉讼基础上，重新检讨是否全面地了解事实、法律适用可否增修、书状陈述应否调整，以及口头陈述应如何加强等。 事实上，改变诉讼技巧不是最难的问题，最重要在于改变诉讼的态度，如果没有积极发现问题的心，纵使有诉讼高招，仍会有“为时已晚”的遗憾。 ■要善于运用新材料如果诉讼出现失误，就该重新检讨所有的诉讼手法。最基本的动作，就是先了解案件的事实有无错误。 这类错误在办案过程中也经常出现在当事人及律师身上。当我们发现问题后，应立即介入案件中，很快就从一审判决及当事人所提供的其他新文件中找到了答案。同时，我们也发现了一审法院在事实认定上的错误及其与事实真相之间的差距。 ■不要回避任何失败的原因诉讼的成功是天时、地利及人和的配合，而诉讼的失败也是集众错而成的。无论如何，诉讼的失败必有原因，了解失败的原因就好像了解病人的病因，唯有找到真正的原因，才能对症下药。不论当事人是以什么样的态度面对失败，如果没有发现失败的真正原因，就无法正确地采取应对手段。 诉讼失败的原因多种多样，从诉讼的角度而言，在一审的战场上失利，就要仔细反省败诉的理由与原因，并且在上诉过程中一一作出检讨，不可以有鸵鸟心态。这就好比病痛如果没有治疗得当就可能引发其他病变，再次治疗时自然要格外小心对付。 虽然每个人能够承受痛苦的程度不同，但面对诉讼失败的原因，一定要坦诚，不可以过于情绪化，以免失去了准头。毕竟，诉讼犹如战争，为了求得胜利，唯有真诚地面对每一次失败，才能找出应对之道，以求反败为胜。 ■发现症结，寻找出路诉讼技巧的使用没有一定的标准，应该依照具体案件的情形，作好权衡。同样，对诉讼失误的认定也没有一定的标准，关键在比较不同手法之间的优劣。 语言问题在一般的诉讼案件中可能比较容易被忽略，但是在这起案件里就是胜败的关键所在。诉讼没有一定的操作标准，但只要发生问题，对任何手法都要检视一番，以确保整个过程的顺畅。这个道理和检修汽车是一样的，我们没办法预测车子的零件何时会出问题，但只要有一个零件出了问题，汽车便无法正常运转，就要全盘检视一番。 处理诉讼问题的症结，找寻解决途径，没有一定的轨迹可循，唯一共同的原则就是：一旦发现问题，就要赶紧进行止损处理，千万不能有苟且的心态，只要对诉讼有利的方法，都可以一试再试，以求找寻到诉讼的出路。 ■重新布局，导入正轨不论是正常启动诉讼手段，或是更正错误的诉讼手段，都要有一个正当的理由，并循序进行各阶段的诉讼手段。在启动任何诉讼手段以前，必须审慎评估该手段的利弊得失，千万不宜鲁莽轻进，以免弄巧成拙。每项诉讼手段通常都会伴随着一定的法律效果，在决定启动时，一定要考虑清楚。 诉讼错误的发生可能来自一时的决定，但是要纠正其所产生的结果，常需花上一段不短的时间。而且导正的过程必须因势利导，不宜操之过急，以免破坏既有的诉讼成果。当然，重新布局诉讼的方法有很多，须依具体诉讼的进度、阶段及角度，采取不同方式的操作。依我过去的经验，可以提供以下总结，以供参考： ■“快刀斩乱麻”的方式诉讼中出错就好比一个人突然发生意外，造成大量失血，此时可以用“加压止血”的方式，或“快刀斩乱麻”的方式，以期能立即将出血止住，以免造成生命危险。有些诉讼问题因疏于及时导正或问题急速恶化，就必须以“非常手段”来操作。 在万不得已的情形下，虽然可以考虑使用这种策略，但是必须小心谨慎，否则一不小心引起“并发症”时，后果就不堪设想了。 ■“抽丝剥茧”的方式“抽丝剥茧”的诉讼方式，除了手法必须细腻外，每条“丝”与每个“茧”都要抽剥得正确。对于当事人所提到的每一项事实，宜从“人、事、时、地、物”等各方面予以重新检讨，而且须与他已经提交给法官的书状相互比对，尤其是在已有一审法院判决书时，更要针对判决书的内容一一核实。 80%的官司输在事实不清楚，事实经过层层深入，应该可以发现当事人先前所提的内容有失误之处。此时，配合其先前诉讼的不利经验，建立起防备之心，不重复犯错，再采用正确的诉讼手段，就可以获得反败为胜的契机。在抽丝剥茧的过程中，只有保证每一个动作的正确，转败为胜的概率才会因此增大。 ■“选定重点，不管其他”的方式当事人所面对的纠纷可能包括多起案件，在同一诉讼中也可能运用许多手法，因此须权衡利弊，选定重点案件或重点诉讼手段，先取得相对优势，再操作其他部分，以免战线拉得太长，分身乏术。 ■“起死回生”的诉讼方法面对不利的诉讼结果，依不同的诉讼阶段，有不同的应对方法。尤其是当一审判决出来时，失利的一方自然可以针对该判决的内容，寻求二审翻案的机会。因此，在一审中应该谨慎地处理每一个争点的主张，以免“误入诉讼歧途”。以我过去的经验，下面针对应对不同类型的“诉讼歧途”提供一些建议： ■一审误诊型在一审诉讼过程中，如果感觉到法官的态度明显对我方不利，绝对不可以有驼鸟心态，而要立刻检讨诉讼手法及内容，找出问题所在。毕竟，一审法院是“事实及法律审”的第一阶段，当事人如果连第一步都无法站稳，那接下来的战役也就不是很乐观了。 在刑事案件中，当事人固然须坚守一审的战线，但更重要的是在侦查阶段做好应对准备。实际上，只要检方已提起公诉，法官通常都会认为被告人有犯罪嫌疑，所以，如果犯罪嫌疑人在侦查中已感觉到自己会受到侦查机关不利的认定时，一定要想办法扭转劣势，不要弃守侦查的答辩防线。当然，如果侦查机关已有很深的误会，只好为一审诉讼做好准备，先想想检方的“起诉事实”，再提出答辩状，以使自己在未来的一审诉讼中有一个“质疑侦查机关先入为主，不理会被告人辩解”的坦荡说辞。 ■二审上诉型二审上诉时，对于一审法院认定的“事实及法律”，应该提出全面的主张，要求二审法院作全盘的审查。 二审中，上诉人除了要针对一审误认的事实予以更正或澄清外，还要对所更正的事实提出更具说服力的证据文件，以期使二审法官确信一审判决确实不正确。这项操作不是很容易，总的说来，上诉案件的操作不如一审诉讼自由，当事人不仅须考虑上诉理由，还要细心思索能否顺利翻案。当然一旦提起上诉就不能有任何害怕失败的想法，总要全力以赴做好每一个环节。  看得懂法律规定的内容，不见得就会打好官司，要将法律的规定与实践融会贯通之后，才能明白打官司的要领。 法律规定有着一定的逻辑脉络可循，看懂法律条文的规定内容，未必就能掌握规定的精神，有时甚至会出现用法上的错误，造成不利结果。唯有掌握法律的规定与精神，才能活用法律，也才能打好官司。 ■民事诉讼，活用法律体系，灵活搭配事实一般而言，在民事案件的处理过程中，需要考虑两种类型的民事法律：
诉讼，从程序的进行而言，是个动态变化的过程，在确立具体民事案件的争议焦点以及事实及法律的基本结构后，对于诉讼上的主张要把握原则，于诉讼进行的变动过程中灵活运用，不宜一成不变。这就好比医生在手术过程中要把握原则，但针对病人的不同体质及当下产生的问题，也要懂得作技巧性的调整一样。 当事人在引用相关民事法律时，可以斟酌法条的文义、规范目的、法律体系的结构及法条的规范精神，作出对自己有利的主张及解释。如果能引用相关法学论述、法院判例，或其他具有专业内容的文件作为有利的佐证资料，也可以有所助益。 ■刑事诉讼，罪刑法定主义，巧妙分析事实刑事被告人不幸遭追诉时，可以依罪刑法定主义原则为自己作有利的辩护，而公诉人或自诉人，也必须提出相关证据证明被告人的犯罪行为，不能空口无凭。 对于刑事案件中的犯罪事实分析，应针对人、事、时、地、物等内容，提出不同角度的说明。就被害人提出刑事控告来说，清楚地说明上述内容比较能够说服侦查机关或法院进行调查；至于被告人在提出答辩时，除了针对直接与指控有关的内容予以澄清外，亦可依具体案情提出其他“情况证据”，以加强自己的说服力。 如同民事诉讼，刑事诉讼所适用的法律也包括“刑事实体法”及“刑事程序法”。前者是判断被告人有无犯罪的法律，如《刑法》；后者是针对刑事诉讼展开的过程中，国家追诉被告人时所应依循的法律，如《刑事诉讼法》。如果国家违法取得证据，就无法用以证明被告人有罪。 ■行政诉讼，根据处分内容，分析法律基础行政诉讼是对行政机关的具体行政行为提出的争执，既然是以具体行政行为作为诉讼的主要对象，在行政诉讼的过程中，就要引用相关行政法令，强调该行为的违法性。 行政诉讼所适用的法律也有“实体法”与“程序法”之分。前者是指行政机关作出具体行政行为的法律依据，后者则是提起行政诉讼时所应遵守的程序规则，也就是《行政复议法》及《行政诉讼法》。 行政诉讼是针对行政机关的具体行政行为，引用相关法律、行政法规、地方性法规或规章等，强调该具体行政行为不合法、不合理，或违反上述相关法律、法规。同时，由于行政机关的行为常常涉及公共利益，所以提出行政诉讼的程序相当复杂，且不同的行政纠纷常有不同的要求，当事人一定要有针对性地了解相关的程序规定，以免丧失应有的权益。 提起行政诉讼的程序以及方式常与民事诉讼及刑事诉讼不太相同，因为行政诉讼是针对行政机关的具体行政行为，但是否为“具体的行政行为”，在实务上常常发生争议。而民事诉讼或刑事诉讼的主要争议内容，比较具体且清楚，容易区别。简言之，行政诉讼的争执范围比民事或刑事案件的范围大且不易确定。 ■懂法是用法的前提，用法是懂法的升级法律人一旦通过律师资格后，是否就代表着自己已经是法律的代言人呢？这是值得律师个人及社会好好省思的问题。事实上，一个人拿到律师执照只是进入法律实务工作的基本门槛，这时他或许可称得上是“懂法”之人，但仍然要用心琢磨，期许自己能成为一位“活用法律”的专业人士。就如同医生的养成教育，除了知识学习之外，仍要有临床的训练，才能成就一位称职的医生。 “懂法”是指了解法律的规定，懂得法律体系的内在结构，知道法律规范的精神与价值。 “用法”是将所了解的法律，活用于日常生活中，使之成为生活的一部分，这不是将“生活法律化”，而是将“法律生活化”，也就是将法律的理论价值实际运用于日常生活中，而不是将法律曲解成只有少数人才能理解的神秘学科。 解决当事人的法律问题贵在活用法律。律师是“在野法曹”，旨在协助当事人走过法律纠纷的泥沼，所提供的法律专业意见不仅要能解决当事人的实际问题，还要让当事人听得懂，“知其然，更知其所以然”。 同样，当事人对于自己的法律问题也该有所了解及掌握，不能盲目地信赖律师，任由律师为所欲为，对其提供的意见毫无质疑。正如有人生病去看医生时，总要对医生的建议有所理解与讨论，才能了解病情的前因后果、诊治理由及方法一样。同样，当事人要切记，不论是靠自己处理法律问题或委托律师处理，对于问题的解决方法，一定要先“懂”，然后进一步地去“用”，不仅要了解法律的规定，更要将法律规定的精神完全地活用于案件中。  当一起诉讼纠纷必须由多人共同完成时，对于诉讼争端事实的理解、搜集和阅读相关文件的分工，团队的成员必须达成一致的想法、一致的做法，协调统一得就好像一个人似的。 一件事情的成功与否，取决于天时、地利、人和。在团队合作的诉讼案件中，“人和”就代表着所有成员的沟通一致、思想一致、方法一致，彼此之间默契十足，好像球场上每一位球员的动作，都是成就一场成功比赛的关键所在一样。 ■一起开会，不代表着沟通一致一同开会的人对于开会的内容不一定会有共同的看法，也不一定会有共同的认识；甚至，参与会议的每位成员不一定会达成共同的结论。这让我想起战争电影中，常见到战友之间的电话通讯，接受命令的下属在听完上级首长的命令后，必定将命令重复说一遍，以确认消息的传达是正确无误的。 当你办理自己的诉讼案件时，由于所有的想法与动作都是自己产生、发起和实施的，你的所有动作必定有一定的理由，而且有前后一致的操作手法。但是，如果你将案件交给他人办理时，你就必须很谨慎地确认你所交办的人是否真正理解了你的想法和目的，不要以为他会当然地理解你的想法。 ■一同沟通，不表示想法一致如果你想委托律师承办你的案件，你必须确认律师的想法和你一致，不要以为律师有法律专业知识，在听完你的说法以后就当然地能理解你的想法，并且可以为你打好官司。事实上，你必须与律师有一个很好的交流，在你说完案情以后，你应该请律师说明他的想法是什么，你必须确认他确实已全然掌握了你的“法律苦楚”与“纠纷事实”。 在你与你所委托的律师之间有共同的想法，这是打好一件官司的基本条件。要切记，沟通是产生想法一致的必要条件，但是沟通不一定可以使彼此想法一致，双方仍需要经过正确的交流，才能有一致的想法，以免出现彼此之间各唱各调的情况，浪费时间，而且使效果大打折扣。 ■想法一致，不代表方法一致孙中山先生曾说：“吾心信其可行，则移山填海之难，终有成功之日。”在多数人共同参与的一件事情上，从思想形成到所有人有着共同的想法与信念，必须经过无数次的讨论与交流过程。虽然想法一致了，但是，如果这个想法没有深植在每一个人的心中，所做的工作不一定可以发挥团队的优势。 经过承办这一棘手的案件，我充分体会到，一个人处理事情与一群人处理事情的不同。当一件事情被切割为几部分，由一群人分工合作共同完成时，必须使所有团队成员有共同的想法，并且有一致的做法，才能确保工作顺利完成。为了达到这种效果，事前的充分沟通、彼此毫无保留地表达自己的想法、讨论每一部分的工作内容，是团队合作的必要过程。 ■随时检视目的与方法不论你处理自己的诉讼案件，或是你将案件交由他人或律师处理，在彼此充分讨论决定采取一致的方法后，你仍须随时检视你的方法是否与你原来的目的一致。在上述房产纠纷案中，如果当事人在聘请律师处理案件的过程中，随时检讨其操作方法是否与自己的目的一致，应该不会耗费7年时间之后才发现律师操作的方法有问题。 这种做法就好像是选定了目的地后，在出发前往的过程中，要随时检视行走的路线是否仍是朝向目的地的方向，才能避免走了冤枉路。如果彼此有个共同的目的地，不论有多少人从不同地方出发，只要随时检讨目的地与行走方向，必能确保所有人都会到达相同的地方。 同样，在一群人共同合作的案件中，在采取任何法律行动的前后，都要检讨行动与目的是否一致，以确保团队合作的成功。 当事人与律师或是一群人共同处理一起诉讼案件，只有相互了解彼此的想法，才是行动一致的前提；而每一次行动之后，检讨行动成果是否达到预期目标，才能确保下一个行动的正确进行。  诉讼是一种沟通，沟通对了，就会有好的结果；如果沟通错了，当然就得承担不利的后果。从双方当事人与法官或侦查机关之间的对话而言，诉讼是三方会谈，但因为彼此立场不同，很少能达成共识，不过也有例外情形。 如果从对话的角度而言，诉讼上的沟通与平常的沟通要点相同。但实际上，诉讼是战争，诉讼双方都承受着压力，难免会因紧张而词不达意。尤其是诉讼中常常有相互争论的对抗，在攻守之间有着不同形式的对话，参与者自应掌握多种沟通方式与技巧。 ■搞清楚沟通的对象与方法不论诉讼纠纷的内容为何，纠纷产生的主因常常是沟通出了问题。而在解决纠纷的过程中，如果仍然解决不好沟通上的问题，纠纷不但不能圆满解决，反而有恶化的风险。所以，了解沟通的对象，做好沟通的准备，是解决纠纷的关键。 诉讼纠纷的沟通过程常常涉及不同的人，有时还必须与主管机关沟通，有时该向法院或侦查机关沟通，有时更须和企业股东或企业合作对象沟通，甚至要与其他共同被告或证人沟通。而身处不同职位的人，就会有不同的想法。 良好的沟通，关键在于互相投其所好。一起成功的诉讼，就是要设法通过沟通，让法官赞同你的主张。一件成功的和解，就是要满足对方的想法，并且让对方同意你的要求。所以，解决纠纷一定要先了解所欲沟通的对象是谁，“将心比心”，选择正确的沟通方法。 可能的沟通对象： 可能的沟通方法：沟通没有一定的方式，也没有一定的对错，要因事、因时、因人制宜。企业或个人在涉及不同的法律问题时，必须面对不同的沟通对象，而因为职责不同、立场不同、头脑不同、所关注的内容不同，沟通的角度及方法就要跟着变通。俗话说：“屁股决定脑袋。”指的就是不同位置的人会有不同的想法，要顺着沟通对象的想法走，才能将事情圆满解决。 与媒体的沟通也是一门艺术。媒体的朋友有其工作职责，也有其竞争的压力，加上大环境的变化，媒体尤其喜欢追逐侦查机关侦办的大案件。在诸多因素影响下，企业或个人面对媒体时，宜考虑所说的话对企业的影响、对个人形象的影响，以及自己是否有能力面对媒体的追问等。 对于企业主而言，如果不必亲上“火线”，就不宜立即出面，以使事情及说法有个回旋空间，如果“亲炙”媒体，面对其辛辣的提问，很难保持正常的反应。而如果反应不适当，恐将影响侦查机关的侦办方向及内容。 ■精准回答内容，避免产生歧义在诉讼过程中，要注意讯问者的问话内容，回答也要清楚、正确。一般人闲聊中常会使用的“知道”“不知道”“清楚”“不清楚”“是”“不是”“记得”“不记得”等用语，在庭审时可能具有不同的含义，当事人在使用时要格外谨慎。 在法庭上表示“不记得”，代表你对过去的事情已无法恢复记忆；“不清楚”是指对一件事情不是很了解，可能只知其一不知其二；“不知道”是指对某项事物无所知悉，无法给予任何的评语或描述。逻辑上，“不记得”与“不知道”代表已无任何记忆，而“不清楚”似乎还有一些模糊的印象，只是无法说清楚所有的内容。 诉讼主要是双方当事人对过去的事实产生的争执，法官或检察机关也是在调查过去的事情，当事人或证人对于过去事实的陈述，要采取“知之为知之，不知为不知”的确实回答，才是对自己负责，千万不能将闲聊时的习惯用语用于诉讼，也不要将平时的口头禅带入法庭沟通，以免造成误解。 ■明确回答角度，避免衍生问题在诉讼中，回答询问者的问题时，大体可以采取“开放式”及“封闭式”两种回答。前者是指回答的内容可以引申出更多的问题，例如：“我昨日确实在火灾现场。”因为在火场，对于火场发生的一切事情，就可以继续被追问下去，直到无法回答才算结束；后者是指回答的内容已无法引申出其他问题，进而无法再继续追问，如：“我昨日不在火灾现场”，或“我虽然在现场，但因为人太挤，以致不知道发生了什么事”。 针对询问者的问题，答复时要先了解其真意，如果不是很清楚，可以请其再说明清楚，不要自作聪明地“推论”其意思，造成“鸡同鸭讲”的不良结果。我常看到当事人犯了此项错误，等到开庭结束，我问他为什么会如此反应时，答案通常是：“我以为法官的意思是……” ■谨慎回应问题，了解法律效果诉讼固然是沟通，但在法庭上说的话是“一诺千金”，一旦你承认了某项事情，就很难在事后任意推翻，甚至会发生上述的法律效果，实在不容忽视。对于法官的讯问，如果不理解法官的问题，不要妄加猜测，可以请教法官，切忌在不理解的情形下，回答了不正确的内容。 ■避免专业语言，掌握讯问内容诉讼双方如果没有将自己熟悉的专业术语转换成通俗的用语，容易造成法官、侦查机关或律师的误会，致使法官误判、侦查机关误起诉、律师错误办案，最终仍是由当事人自己承担不利的结果。所以，在诉讼中，当事人要尽可能地使用一般人可了解的话语。当然，律师是当事人与法官之间的桥梁，如果律师不懂当事人的专业，而当事人也不知该如何使用一般用语表达其专业时，最好另选其他律师。 律师要时时警惕自己与当事人之间是否存在语言鸿沟，对于当事人不易察觉的沟通问题，律师也要依具体状况，适时地给予提醒，同时在诉讼过程中，协助当事人与法庭相关人士沟通，以期使纠纷化解。 当事人应放下自己的积习，于诉讼过程中调整自己，在法庭上，将心比心，尽量以清楚、完整且平易的方式呈现陈述的角度及内容，以期使法官更容易理解你的表达。试想，如果法官听不懂你的话，就不可能理解你，更不可能站在你这边，而你必然得承担这种让“法官听不懂”的危险后果。 ■对人、事、时、地、物，作完整的描述诉讼中的错误描述，大都与人、事、时等问题有关。 “人”是所有事情的主导者，也是所有争端的制造者，事情由何人处理、由何人决定等问题，在大多数诉讼案件中都是重点陈述的项目。但我常见当事人在法庭回答类似问题时，以“他”、“你”等人称代词表示，而非“指名道姓”地说出是何人。如果纠纷事件只涉及一个人时，这样的回答尚不会引起太大的误解，但如果是涉及多人时，“他”、“你”等称呼就显得太过模糊。 “事”是诉讼争执中的主要对象，一件诉讼案件可能包括多项不同的事情，且涉及不同的事物，如果没有说清楚每件事，或是将甲事“张冠李戴”成乙事，会使案情的发展变得更加复杂。法官在处理双方的纠纷案件时，对于争讼事实并不知情，所询问的一些问题难免无法切中要点，如果当事人没有将事情说清楚，可能会越描越模糊。 “时”是所有诉讼案件的重点之一。任何事情都涉及“时间”问题，时间记录了事件发生的先后顺序。时间搞对了，事实内容就不容易出错。很多争议的解决都是从时间的洪流中找到破绽的。从诉讼观点而言，“时间”主要可以分为“事情发生之时”及“事情知悉之时”，很多当事人常误将“事后知悉问题的时间”混淆成“事情发生当下的时间”，造成非常不利的后果。 另外，常有当事人禁不起侦查机关一再逼问，因为害怕对事情的原委回答“不知道”或“不记得”会遭到不利对待，于是盲目地承认侦查机关事后查明的事情原委。但在法庭上当事人又没有在陈述前向法官说明这是“事后查明才知道，案发时是不清楚的”，往往会给法官造成误解，以为当事人于案发之时就已知情，因而认定其有“故意”之嫌。 当事人固然不宜因法官或侦查人员讯问时的态度较为严厉，就任意改变原来正确的反应内容。在不得已必须改变说法时，也该将前因后果说清楚，切忌一时心慌就误将时序颠倒。受到刑事调查的犯罪嫌疑人或是被告人，面对任何的指控，都应该注意相关事实的“人、事、时、地、物”的问题，才能有效应付调查或审理，以澄清真相。 ■熟悉出庭规则，掌握攻防形势战争开打前，战争双方会针对战场状况进行一番沙盘推演。诉讼的战场主要在法庭之上，了解法庭设置及不同人员的职能，有助于掌握战场的状况，专注于诉讼的攻防。由于法院采取公开审判，想要了解法庭的设置及功能，可以先行到法庭走一走，观看其他案件开庭的过程。 民事与行政诉讼的法庭设置相类似，法官的座位在法庭的前方，由一位或三位法官组成审判庭。法官、书记员面对法庭入口而坐，而诉讼双方则分坐在法官席的两边，后排则是听审席。 理论上，民事与行政诉讼的诉讼双方处于平等的地位，法官则是中立的第三者，代表国家行使审判权，所以他的座位的高度是法庭内最高的，象征着国家审理诉讼纠纷应有的超然地位。同样，刑事法庭内法官的座位高度也是法庭内最高的，公诉人与被告人及辩护律师在形式上平等，但实质上，公诉人与法官一样属于国家司法人员，相对被告人占有一定的优势。 法院的开庭规则并未规范当事人要怎么穿着，总体来说衣着应端庄典雅，可以依自己的身份、工作性质等穿着适合的服饰。随着时代的进步，法官及检察官的穿着按照规定做到严肃、正规即可，避免使人产生负面印象。 开庭过程中如果没有法官的同意，不可以录音或录像，也不可以私自作笔记。如果你看到法官没有表现出和颜悦色的态度，也不要因此影响了自己的开庭表现，更不要影响自己的说话内容。当事人应该慢慢说，以避免造成不必要的误会。  诉讼危机固然无法预测，但诉讼危机可以有效管理。做好万全的准备，才是克服危机的主要法则。诉讼的核心是纠纷的事实，全面掌握纠纷事实，是危机管理的基本工作，而理解相关法律，正确适用法律，是强化诉讼地位的根本手段。“纠纷事实”与“法律适用”，是诉讼胜负的关键，也是法律危机处理的主要工作对象。 有冷静面对危机的正确心态，加上诉讼前的充分准备，配合灵活的诉讼手法，这是取得诉讼胜利的基础，也是面对危机的基本做法。具备了这些条件，就是转机的开始。 ■危机就是转机诉讼的本质是战争，可以预料到必定会有危机出现，只是不知危机何时出现，以及如何出现。什么是“诉讼危机”？很难说清楚。简单地说，只要是没有事先预想到的诉讼状况，对当事人而言，就可以算是诉讼危机，而面对危机的反应就因人而异了。 危机来临时，如果一时没有很好的应对方法，可以先设想诉讼的最坏状况，也就是输了这件官司。如果是民事官司的原告，就是无法获得诉讼所请求的内容，如果是被告就是即将丧失一些财物；如果是刑事被告人，就是罪名成立，并因而获刑。有了这样的“心理建设”，反而会使自己平静下来，反思检讨，柳暗花明之时必然会来到。 ■化险为夷，务本操作不论诉讼处于何种阶段，当事人应切记“固本”的操作。我们常会在小事情上着力，反而忽略在大事上着眼。从诉讼整体而言，“纠纷事实”是诉讼案件的“本”，只有掌握“诉讼之本”，才能从容不迫，有效面对危机。 一般人常在发生纠纷之时，慌张不知所措，在旁枝末节的事务上空耗，失去了“务本”——理解纠纷事实的工作，以致延误了解决的时机；同样，在诉讼危机发生时，也很容易犯此毛病。这好比生病时，病人病急乱投医，以致延误了治疗的最佳时机。如果可以在诉讼危机发生的时候，冷静地回归正本清源的工作，重新反思纠纷事实，并检讨过去采取的诉讼手段，总会发现自己的“错误”，而有转机产生。所以，在面对诉讼危机时，绝不要放弃努力。 ■“事实”与“法律”是诉讼危机检讨的核心掌握“纠纷事实”有个方法，即“见山是山，见山不是山，见山还是山”： “见山是山”，是指刚见到山时，只知道山的大概轮廓，无法得知整个山的细节。同样，在刚发现法律纠纷时，人们只知道纠纷事实的大概，无法得悉纠纷事实的详细情况。所以，作为了解纠纷事实的第一步，就是要掌握其大概轮廓与范围。 “见山不是山”，是指进入山中，因为“只缘身在此山中”，只知道自己所处的地方是“山”，但是由于身处其中，无法见到山的全貌，只见山中流水、树木及小径。就好像你知道纠纷发生后，开始理解纠纷事实的每一个细节，了解每一个问题的“人、事、时、地、物”一样。所以，在你深入各项细节中的时候，自然没有办法同时掌握纠纷的全貌。 “见山还是山”，是指由山中出来，再回顾山的全貌，又见到同样的山，但你因为有了“见山不是山”的理解，所以，你已更加了解这座“山”。同样，当你理解了纠纷事实的所有细节后，必须从“微观”考查中走出来，再回头想想该如何“宏观”地看待整个事件，也就容易掌握纠纷的全貌。 反复查证纠纷事实，了解其全貌，在诉讼危机来临时，你就能够胸有成竹地应对，知道危机处于整个诉讼纠纷的何处，以及应该如何弥补或修正，从容面对，自然能化解危机。 针对法律的主张与适用，虽然涉及不同专业的法律内容，但是每一种法律规定都有一定的体系结构，就好像是一棵大树，有着主干、分枝、叶子等，只要你花心思理解，不是很难的工作。当然，请教法律专业人士仍是比较稳当的做法。所以，如果诉讼危机出现在法律的主张上，最好请教法律专业人士，不要“土法炼钢”，遗憾终身。 ■多想三步，以防万一诉讼虽然是由法官裁决的，但是其本质仍是战争，涉及双方的攻防，不论原、被告，取得诉讼主导优势的一方，自然会让诉讼纠纷的内容朝向有利于自己的方向发展。所以，对于诉讼战争的攻防手段，宁可多想三步，也就是决定采取的诉讼手段时，你最好可以想到可以达到的效果、影响，以及接下来的连续两个手段和可以达到的目的。 在诉讼操作过程中，对于你选择采取的每一项诉讼动作，你应该试着想想诉讼对方针对你的这项诉讼动作所可能采取的反应或是回击手段，以及针对他的反应，你会选择的下一步诉讼动作，以及针对你的下一步诉讼动作，他可能的反应是什么。这就是“多想三步”的主要方法。  诉讼作战与和解谈判有着不同的处理方式及心境。前者充满肃杀之气，手段自然充满敌意；后者是在异中求同，放下敌对立场，将心比心，手段讲求温和圆融。 ■诉讼的本质就是胜负对立诉讼是敌我作战的过程，虽然没有真正战争中的生死对立，但从当事人的诉讼目的而论，当然是希望争取胜利，所以诉讼从本质上说就是胜负对立的态势。因此，诉讼策略原则上是相互对立的，如果对方的诉讼手法是快打，我方就应出慢招；如果对方将事物切割分析，我方就该综观说明。总之，诉讼双方既然是对立关系，各自的诉讼手法也就会有所不同。 诉讼战争的目的是希望能够胜诉。在胜负未决，且战争局势没有改变之前，双方不宜任意改变既有的诉讼手法。然而，如果双方在诉讼中有了和解谈判的契机，就可以考虑修正诉讼操作手段，以免失去和解谈判的可能。 在诉讼过程中，只要有任何一方、法官或是其他第三人提出和解建议时，双方本应该审慎评估这项提议。然而，事实上，并非所有的和解建议都是出于真诚的，有些人只是抛出和解的烟幕弹，背后却另有目的。所以，一旦有和解谈判的建议提出时，你可以适当地加以考虑，但未必要立即放弃原先的诉讼手段。 诉讼是同中求异的过程，而和解谈判却是在异中求同，两者采用的手法自然不同。如果有人提出和解谈判的要求，你首先应该向他求证，也就是说如果对方提出此项要约，你可以请他提出具体的和解条件；如果是法官或第三人提出，你可以表示在对方确实有和解诚意时，你会审慎考虑。所以，在确认对方真有诚意进行和解谈判前，不宜太早改变原有诉讼手段。 “诉讼作战”与“和解谈判”有本质上的差异。我不赞成纠纷双方任意提起诉讼，但只要诉讼已开打，在没有真正和解的契机时，也不宜有和解的妄想。当事人最好在诉讼与和解之间，做好选边站队的准备，以免两边都落空。 身为诉讼律师，不应是“好战者”，更不应阻碍当事人的和解谈判。我期望当事人能真切地认识到诉讼只是纠纷解决的方式之一，它与和解谈判的本质是不同的，更期望当事人能以此检视其聘请的律师是否能够为自己在“诉讼作战”与“和解谈判”中，作出正确的抉择。 ■和解谈判立足于双方的平等地位和解谈判就是转变双方对立的立场，不过如果你发现自己所处的谈判地位还没有达到与对方平等的状态时，不宜一厢情愿地认为有和解的机会。所以，在诉讼进行的过程中，如果对方提出了和解谈判的建议，你最好先思考双方的地位是否势均力敌，以评估提出和解谈判要约是否出于真心。 同样，如果你有意于诉讼过程中先提出和解谈判的要约时，你必须先表示你的要约确实具有诚意，千万不要一方面提出要约，另一方面又强化诉讼手段，造成自己在诉讼过程中的信用破产，可能也会因此惹恼对方及法官，不利于你的诉讼进展。 当然，诉讼中的和解谈判，最不愿见到的就是在双方无法达成和解时，一方将协商谈判过程所提出的内容引用作为进一步的诉讼题材，这常是导致诉讼失败的致命伤。所以，在任何诉讼过程中，双方都要首先思考和解成功的机会及结果，以及对诉讼可能产生的影响，再决定是否进行和解谈判。 通常和解的条件是由提出和解谈判建议的一方先行提出，当然也有例外的情形。提出和解条件的一方未必能掌握和解谈判的主动权，双方的谈判地位及结果仍要以谈判时彼此的诉讼地位、诉讼进行程度及优势决定。 协商和解条件的过程有时比诉讼还要困难，毕竟在诉讼双方对立的情况下寻求共识，意味着双方要再次为和解内容而合作，这考验着彼此的“心志”及“诚信”，也可以说是一场赌注。 一旦你决定走进和解谈判过程，就应该放下对立的心态，真诚地与对方讨论可以实行的条件。以我过去的经验来看，双方因有诉讼的对立，要再破镜重圆，不是很容易的事。因此，和解条件的内容应优先考虑可以尽快履行的内容，在签立书面协议时，一定要谨慎思考和解协议的约定内容可否保障你的利益，以免造成另一次的纠纷伤害。 我协助过一件股东纠纷的和解案件。这家企业的两大股东因为经营理念不同，彼此提出多起诉讼。对方在诉讼中曾多次主动提出和解协商，但是对于所应支付的和解金额，他总不愿提出具体的支付条件，因此双方多次的和解协商都是无疾而终。最后，就在他具体提出和解金额分五期支付，且其取得银行保证支付的条件下，我认为这已是对方可以提出的最好条件，而且当事人如果继续打官司，也未必会取得比这和解条件更好的诉讼结果。因此，我力劝当事人接受这项和解条件，顺利解决了这场股东纠纷。 ■和解的效果及影响和解表示双方对过去的纠纷有了进一步的沟通及解决，它代表纠纷双方就过去已发生的事情进行了总结处理，并就此展开另一个新的阶段。简言之，如果双方过去的纠纷是合同上的问题，和解则是创造另一个新合同，当然这份合同也可能再次发生新的纠纷。 没有人可以保证新的合同比旧的合同更能约束双方。当然，有了旧合同的“不好经验”，理论上，双方对于新的合同应有较高的期待，也应回避旧合同所存在的弊端，所以，新合同一般比较能达成双方之间原来的合作初衷。当然，这主要仍立基于双方的努力，应除去旧合同中存在的模糊约定，明确约定双方的权利义务。从人性的角度而言，如果双方均有履约诚意，纵使合同条款约定不明，双方依然可以忠实履行；反之，如果任何一方别有心机，则再好的合同内容，也无法抵挡人性的贪婪。 诉讼与和解都是在为过去的纠纷找寻一条出路。前者是请第三者判断是非，决定对错，以使纠纷在原有的基础上结束；后者是双方各退一步，再寻找出路，以新的合作取代过去的争议，因此，双方一旦签立了和解协议，原则上就表示对过去的问题“一笔勾销”，除非和解协议中针对过去的特定项目有例外的规定。 ■谨慎操作既有的诉讼一旦双方达成和解，对于原有的诉讼要小心操作，不宜让法院有进一步的动作，造成和解谈判的后遗症。由于和解谈判是解决双方过去的纠纷，并结束已提出的诉讼，通常在和解合同中会约定双方应撤回所有的诉讼，包括民事诉讼及刑事自诉案件的诉讼。当然，如果诉讼双方可以在法官面前达成调解协议，并由法院作成正式文件，如果一方不履行该调解协议，另一方就可以依照法院出具的正式文件，请求法院执行。 和解双方如果选择私下和解，无论和解合同的文字如何记载，“结束双方所有诉讼”必定是双方共同的期待，提出诉讼的一方要主动告知承办诉讼的法官，而需要诉讼对方配合时，对方自然应该配合，以期创造双赢的局面。撤回诉讼必须依诉讼程序进行。 从以往为当事人处理和解的经验来看，我深切地体会到，一位成功的诉讼律师不在于能够打赢多少官司，而是不论诉讼进行到什么样的阶段，都能圆满地解决当事人的纠纷，而且没有诉讼的后遗症。毕竟，当事人聘请律师的目的不是要创造问题，而是要解决问题。 所以，我建议身处诉讼纠纷泥沼的人，在提出诉讼之前，在与对方沟通或是提出诉讼时，要“话留三分”，给彼此留下一个“未来可能和解的诉讼撤回空间”，不要因为一时的诉讼的言语，使彼此的裂痕加深到无法弥补的地步。 ■改变态度，与人为善纠纷不论是以何种方式解决，总是了结了双方过去所发生的不快之事。人应该往前看，不应该生活在过去的阴影中，因此，双方对于过去的纠纷确实应该忘怀。从事律师工作多年，也承办过不少的诉讼官司，我常想，当事人在结束诉讼官司后，是否真能忘记过去，让纠纷真的和平落幕呢？ 或许我的想法太过理想，也或许我非当事人，无法体会当事人走过的“诉讼痛苦”。但将心比心，当事人在遇到纠纷时，已有一次痛楚，而经历诉讼过程的煎熬，又是另一次对立。要在诉讼结束后真的放下得失，着实不容易。 不过，就是因为我承办过许多诉讼案件，经历过许多争执双方的对战，看到过许多诉讼人生的起伏，我总以为诉讼是暂时的，而人生是长远的，诉讼双方何必因为一件诉讼案件，筑起高大的围墙，阻隔过去的人与事呢？亲属之间的矛盾更是如此，实在不宜因为一时的不理解或误会，造成永远的隔阂与伤害。 我也常想，如果双方的纠纷解决不是以诉讼判决达成，而是以和解收场，是否会更容易放弃前嫌，于和解条件履行完毕后，真正地重修旧好，让彼此因“冲突”而更加了解呢？ 我曾代理过一位当事人与其家属之间的投资纠纷，虽然我一直等到对方先提出诉讼后，才展开反击，但我很清楚他们彼此之间已产生了不小的裂痕。之后，当和解的契机出现时，我便大力促成他们和解，且期待着双方共同开创的家族事业能够复兴。 身为一位诉讼律师，我必须忠于自己的职责，在当事人委托处理的诉讼案件中，努力完成其交付的使命。一旦完成受托的事务后，如果当事人不再听从律师的建议，律师也不便多说，只能期盼他一切如愿。 最后还想提醒大家，诉讼获胜时，要“得饶人处且饶人”；诉讼败诉时，最好“退一步海阔天空”。我很遗憾上述当事人没有与家族成员重修旧好，我也检讨自己过去帮助这位当事人取得高额的赔偿金是否真的公道。但无论如何，我仍期盼所有结束诉讼纷争的人能和好如初，改变对立态度，与人为善。 祝福所有的人远离纷争 祝福纠纷的人和平解决 祝福官司的人处理得宜 |
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