 言 志 说 法 和你一起 聊聊法律中 的故事 正 文 在不少被查处的贿赂犯罪中，除了国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益并已实际非法收受财物外，还大量存在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定收受请托人财物，但至案发国家工作人员并未实际占有和控制相关财物的情形。对国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定收受请托人财物，但至案发国家工作人员并未实际占有和控制相关财物的情形，虽在理论上和实务中均有一定的争议，但在司法实践中一般都是按受贿犯罪未遂处理。 理由主要是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的行为虽完成，但如果至案发时还未实际收到请托人的财物，受贿犯罪要求的全部构成要件没有得到满足，不能按既遂论处。因为根据刑法第三百八十五条的规定，受贿犯罪的构成要件既包括国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，也包括非法收受请托人的财物。 但对于这种行受贿双方在主观上有行受贿合意，但至案发受贿人并未实际占有和控制相关财物的情形，根据案件的具体情形，还可以进一步进行细分，并且一概都认为构成犯罪并按犯罪未遂处理并不完全妥当。 第一种情形除了有证据证明行受贿双方在主观上已达成行受贿合意外，还有证据证明行受贿双方就此还实施了一定的行为来表明行受贿双方在履行或者兑现双方之间的合意，而不是只停留在合意的约定状态。如行贿财物是房屋等不动产的，行贿人已经购买了相关房屋，只是至案发时并未交由受贿人实际占有和控制；如行贿财物是货币的，受贿人曾有处分、使用行贿人代为保管的行贿款的行为，或者行贿人已经把双方约定的行贿款单独保管并且告知了受贿人等等。 由于这种情形不仅有证据证明行受贿双方在主观上达成行受贿合意，而且在达成合意之后，有证据证明受贿人已经着手实施收受财物以及行贿人已经着手实施送财物的行为，只是因为案发，受贿人并未取得相关财物的实际控制权，认定为未遂不会有大的争议。 第二种情形是只有证据证明行受贿双方在主观上达成行受贿合意，但行受贿双方在达成行受贿合意之后，没有证据证明行受贿双方还实施了额外或者进一步行为，至案发时受贿人也没有实际占有和控制相关财物。对于这种情形，是否还是按犯罪未遂处理理论和实务中均存在争议： 一种观点认为，国家工作人员不仅利用职务上的便利为请托人谋取了利益，而且和请托人之间达成了行受贿合意，这种合意行为已经直接体现了公权力和财物之间的交易，已经对职务行为的廉洁性带来了侵害，应认为受贿人已经着手实施收受财物的行为，至案发时，受贿人没有实际占有和控制相关财物属于意志以外的原因未得逞，应按未遂处理。 另一种观点则认为在行受贿双方只是主观上达成了行受贿合意，如其后再无任何具体行为，不能认为受贿人已经着手实施了收取财物的行为。行受贿人主观上达成了行受贿合意更多的是一种犯罪意图的流露或者是为了收受财物制造条件的犯罪预备。刑罚不处罚思想犯以及从司法实践看，不处罚预备犯已成为司法常态，不能认为受贿犯罪已经成立，也不能按照预备犯对受贿人定罪处罚。 认为行受贿双方只是主观上达成了行受贿合意，其后再无任何具体行为，至案发时，也未实际占有和控制相关财物的一般不能定罪处罚的还用了2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定来增强自身观点的说服力。该《意见》第十条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”换言之，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前之后，虽有约定行为，但没有实际收受的，不应以受贿论处。也即国家工作人员和行贿人在有约定行为后，是否存在实际收受行为会成为判断是否以受贿罪论处的重要因素。离职只是设定的一个条件，和行受贿人在合意时设置的其它条件没有本质的区别。 笔者认为，对于行受贿双方只是主观上达成了行受贿合意，其后再无任何具体行为，至案发时也未实际占有和控制相关财物的一般不能定罪处罚除了根据上述司法解释可以合理推导出来外。更为重要的是在这种情形下，除了有行受贿双方的供述来证明行受贿人主观上已达成行受贿合意外，没有证据证明还存在客观的外化行为，从而导致在认定受贿人是否已经着手实施收受财物上，不仅未遵守刑法主客观相一致的原则，而且会导致惩罚思想犯的危险，把行受贿双方主观上形成的行受贿合意的犯罪意图或构想具有的抽象危险性当成了现实的、具体的危险性。 而且行受贿双方之间的这种合意，客观上既存在行贿人遵守承诺或者基于受贿人还在位予以交付的可能性，但也存在行贿人不会遵守承诺或者受贿人改变想法的可能性。而且这两种可能性的存在与案发这个介入因素没有必然的关系。尤其那些行受贿双方形成合意之后，在几年都没有任何外化行为的合意，认为不是因为案发，受贿人还会得逞实质是当然认为行受贿双方达成合意之后就一定会付诸于实施，这明显不符合情理。案发后通过行受贿双方的言词证据来证明不是因为案发，受贿人还会继续要，行贿人还会继续给的证据要求太低，很容易导致是靠说法定案，而不是靠客观事实和证据来定案，存在极大莫须有的危险。 在实践中，确实也存在行受贿双方在形成合意之后，相互之间非常默契，至案发时没有进一步的行为，但彼此心里很有数，会在适当时候履行双方的合意。但这一不能简单靠案发后通过行受贿双方的言词证据来证明不是因为案发，受贿人还会继续要，行贿人还会继续给，需要有其它客观证据来证明行受贿双方之间存在这种默契；二是对于这种情形，毕竟行受贿双方没有进一步的行为，不宜认定为犯罪未遂，以犯罪预备处理更为妥帖，给予更为从宽的处理，也符合罪刑相适原则。    ｜作者介绍｜ 袁志 法学博士 |
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