《公司法》新规：国家出资公司10条逐一解读（下）

作者：吴刚梁

在《公司法新规：国家出资公司10条逐一解读（上）》，老吴为大家逐条解读了新修订的《公司法》第七章“国家出资公司组织机构的特别规定” 10条规定的前5条。我们接下来解读第173条～177条。

第一百七十三条 国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。

国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。

董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。

解读：外部董事过半数制度是新一轮国企改革的重要成果。事实上，除了国有独资公司，集团所属全资子公司也同样在大力推进外部董事过半数制度。外部董事由国资委或者集团公司委派，不在任职企业领取薪酬，与任职企业不存在劳动合同关系，因此能保持一定的独立性，能够制约经理层和内部董事，实现决策权与执行权分离，防止内部人控制。

国有独资公司的外部董事与上市公司的独立董事不同。独立董事主要代表中小股东的利益，独立于大股东与管理层；外部董事仅独立于管理层，但不独立于大股东。在国有独资公司，由于没有中小股东，所以外部董事本身就是履行出资人出资人职责机构的代表。目前国有企业的外部董事有兼职外部董事与专职外部董事之分，在子公司层面，以集团委派的专职外部董事为主。

国有企业外部董事主要是借鉴新加坡淡马锡的董事会制度。目前，我们已经形成了一套成熟的公开遴选、考核评价和退出机制。国务院国资委多次公开表示，外部董事制度比国有控股上市公司的独立董事运行效果更好。

由于国有独资公司没有股东会，因此董事会成员不是股东会选举产生，而是由履行出资人职责的机构委派。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定，而不是由董事会选举产生，充分体现了出资人意志。实践中，国有独资公司董事长一般兼任党委书记，而党委书记一般是中管干部、省管干部或市管干部，所以这个角色一般不可能让董事会成员自行选举产生。

职工董事代表职工利益，维护国有企业广大职工当家作主的权利。实践中，能够担任职工董事的一般不是普通员工，目前主要是专职党委副书记、工会主席等。有学者认为职工董事本身就是内部人，且对管理层存在依附关系，无法对管理层进行有效监督，不利于解决内部控制问题。老吴认为，国有企业职工董事主要职责不是监督管理层，而是维护职工合法权益。

第一百七十四条 国有独资公司的经理由董事会聘任或者解聘。

经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理。

解读：按照改革要求，国有独资、全资公司实行“董、书、法”一体，即董事长、书记、法定代表人由一人“一肩挑”，是名副其实的“一把手”。另一人担任总经理、党委副书记、董事，是“二把手”。第174条正好体现了这种职位配置现状。《公司法》上的“经理”，实践中是经理层，包括总经理等。

近年来，随着落实董事会6项职权等改革措施的实施，国有企业董事会获得选聘经理层的权利。但在实践中，这项改革进展十分缓慢。特别是在国有独资公司，经理层是班子成员和组织部门直接管理的干部。按照党管干部、党管人才的原则，这些人员由上级党组织直接任免。董事会只有走聘任程序的权利。

本次《公司法》规定“经理由董事会聘任或者解聘”，至少明确了中国特色现代企业制度的今后的改革方向。目前，只有极少数国有独资公司探索了职业经理人制度，实行董事会向社会公开招聘总经理，将党管干部与市场化选人用人相结合，老吴认为，这种改革值得提倡与推广。

第一百七十五条 国有独资公司的董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

解读：为加强廉洁从业，防止利益输送，相关法律法规及党规对国有企业领导人员兼职行为有十分严格的要求。未经上级部门批准，他们不能到子企业以外的其他经济组织兼职。即使获准在其他企业、事业单位、社会团体、中介机构兼任领导职务，也不能擅自领取薪酬及其他收入。甚至在退休后兼职仍有严格的规定和报批程序。对于利用兼职搞利益输送，情节严重的，《刑法》还规定了非法经营同类营业罪。

此外，对于党政领导干部兼任国有企业班子成员的，据老吴了解，兼职只能是临时性的，且不在企业领取薪酬，到期必须在公务员与企业人员之间“二选一”。

第一百七十六条 国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。

解读：国有企业监事会的设置，要结合《公司法》第69条、第83条、第121条来理解。

第69条规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

第83条规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。

第121条规定，股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

综合上述条款，可以看出，国有企业可以选择保留监事会或者取消监事会。不过，据老吴观察，当前国企改革总体趋势是取消。

在国有独资公司层面，由于2018年外派监事会并入审计部门，存在没有监事会主席、监事会不健全等问题。因此，在本次《公司法》修订之前，事实上已经取消了监事会。

在各级子公司层面，此前一般都设置了监事会或者监事，特别是上市公司和规模较大的重要子公司。但是根据《公司法》新规，各级国有企业都可以不设监事会。取消监事会符合国有企业的实际情况，因为国有企业存在“六位一体”的监督体系，即使没有监事会和监事，还有党委监督、政府审计监督、巡视巡查等监督方式可以替代。

第一百七十七条 国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。

解读：本条法规实际上提到国有企业内部控制、风险管理、合规管理“三位一体”的大监督体系。依法经营、合规管理，是防范风险、建设世界一流企业的要求。2022年，国务院国资委发布《中央企业合规管理办法》，目前加强合规管理是国企改革的重要工作之一。

在实际工作中，内部控制、风险管理、合规管理这3条体系存在一定的重叠，需要协同和整合相关职能，统一管理平台。目前国有企业正在利用加强合规管理的时机，探索符合自身情况的“强内控、防风险、促合规”模式。

最后，老吴再次提醒，从法理上，《公司法》第七章“国家出资公司组织机构的特别规定” 仅适用于国有企业一级公司（集团公司），所属子公司适用《公司法》其他条款即可。

但是，由于近年来国有企业资产下沉，业务与人员也下沉，国有资本存在“穿透式”管理的特点，因此各级子公司也参照一级公司的治理模式，比如党组织前置程序、设置职工董事、外部董事过半数、董事长与总经理原则上分设，等等。

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