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2023年12月底《公司法》（修正版）公布后，立即在全社会引起热烈关注，无论是立法机关、实务部门还是专家学者纷纷参与到对新《公司法》的宣讲和解读；加之《刑法》（修正案十二）同时公布，剑指民企高管违背忠实勤勉义务的背信行为，并课以刑罚处罚，使得此时出台的《公司法》影响力几乎不逊于《民法典》。盖因公司作为现代社会经济活动的主要实施主体，对其规制牵一发而动全身，深刻而全面地影响着全社会绝大多数人的利益。 本次新《公司法》的修改范围和深度，各家均有文章介绍，笔者无意学步，仅拟就新《公司法》对董监高（含实际控制人）的责任范围及其法律应对问题，从实务角度给出分析和建议，以期对全社会的公司董监高们和律师同行们有所裨益。 一、对董监高和实控人义务和责任的新规定 新《公司法》在原《公司法》的基础上，全面地规制了董监高（含实际控制人，下同）的义务和责任。具体如下： 1.董监高被限制进行关联交易以及关联交易的报批和回避义务及其对公司的赔偿责任和刑事责任； 2.董事核查和催促股东按期足额实缴出资的义务及其对公司的赔偿责任； 3.董事高管和实控人对公司所负的忠实勤勉义务的含义； 4. 董监高因合谋或渎职对股东抽逃出资对公司的连带赔偿责任； 5. 董事高管对监事履职的配合协助义务； 6. 董事合法合规的表决义务及其对公司的赔偿责任； 7. 董监高被限制资助他人取得公司股份的义务及对公司的赔偿责任； 8. 国有独资公司的董高被禁止兼职义务； 9. 董事高管被禁止谋取公司商业机会的义务及对公司的赔偿责任和刑事责任； 10. 董监高被禁止恶意低价发行股份和贬值出售公司资产的义务及对公司的赔偿责任和刑事责任； 11. 董监高被限制同业竞争的义务及对公司的赔偿责任和刑事责任； 12. 董事高管故意或重大过错履职致人损害的赔偿责任； 13. 控股股东/实控人因故意或重大过错指示董高履职致人损害的赔偿责任； 14. 董监高违规分配利润对公司的赔偿责任和妨害清算刑事责任； 15. 董监高违规减资对公司的赔偿责任； 16. 董事怠于推进清算的赔偿责任； 17. 董监高管作为清算组成员怠于清算的赔偿责任等。 二、董监高实控人的收益归入责任 1. 侵占公司财产、挪用公司资金； 2. 私存公款 3. 利用职权贿赂或者收受其他非法收入； 4. 接受他人与公司交易的佣金归为己有； 5. 擅自披露公司秘密； 6. 擅自直接或者间接自我交易； 7. 擅自谋取属于公司的商业机会； 8. 擅自同业竞争 在上述8种情形下，董监高因该种行为所获得的收益应归公司所有，董监高应返还给公司。 三、董监高实控人的赔偿责任 1. 未尽核查催缴股东出资义务，对未足额出资部分承担连带赔偿责任； 2. 对股东抽逃出资负有责任，对抽逃出资本息与该股东承担连带赔偿责任。 3. 对违法违规的董事会决议未予异议的董事，对因此给公司造成的严重损失承担赔偿责任； 4. 违法违规资助他人取得公司股份给公司造成损失的董监高，对公司损失承担赔偿责任。 5. 不当履职（故意或重大过错）给他人造成损害的董事高管，应与公司对他人承担赔偿责任； 6. 指示影子董监高不当履职给公司/股东造成损害的实控人/控股股东，应对公司/股东承担赔偿责任 7. 对违法违规分配利润给公司造成损失的董监高，应对给公司造成的损失承担赔偿责任； 8. 对违法违规减资给公司造成损失的董监高，应对公司损失承担赔偿责任。 9. 董事未及时组成清算组进行清算，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 10. 担任清算组成员的董高怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任； 11. 担任清算组成员的董高怠于履行清算职责，因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 四、董监高实控人的刑事风险 结合新《公司法》和《刑法》（修正案十二）的规定，董监高和实控人因履职/决策/经营管理不当可能触犯的刑事犯罪包括： 1.公司董监高为亲友非法牟利罪 具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：①将公司盈利业务交亲友直接或间接经营；②与亲友或其控制实体高进低出进行交易；③向亲友或其控制实体采购性价比不符的劣质商品服务。 上述行为只要给公司造成10万元以上的损失的，即可能被刑事追诉。 2.徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪 具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：①徇私舞弊；②将公司、企业资产低价折股或者低价出售。 上述行为只要给公司、企业造成30万元以上的损失的，即可能被刑事追诉。 3.董监高非法经营同类营业罪 具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：①董监高实控人违反法律和行政法规的规定；②自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业；③给公司、企业造成重大损失。 上述行为只要行为人获取非法利益数额巨大达10万元以上的，即可能被刑事追诉。 4.妨害清算罪 具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：①董监高实控人等对公司清算义务的董事和担任清算组成员的董监高等以及公司负责人；②在清算工作中隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产。 上述行为只要隐匿财产、虚伪记载或违规分配的财产价值达50万元以上；或造成债权人损失达10万以上；或虽未达到上述数额标准，但导致职工工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿造成恶劣社会影响的，即可能被刑事追诉。 5.隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪 具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：①董监高实控人等对公司清算义务的董事和担任清算组成员的董监高等以及公司负责人；②在清算工作中隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告；或违令隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的。 上述行为只要隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及金额在50万元以上，或涉及违令抗拒行为的，即可能被刑事追诉。 6.背信损害上市公司利益罪 具体指上市公司的董监高控股股东或者实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用控制关系或职务便利，直接或间接操纵上市公司从事损害上市公司利益的下述行为：①无偿占用上市公司资金/资产；②以明显不公平的条件与上市公司进行交易；③非真实交易输出上市公司资产；④非审慎合理对外担保；⑤恶意放弃债权承担债务；⑥致使公司股票、公司债券等被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的； 上述行为只要造成上市公司直接经济损失达到150万元以上，即可能被刑事追诉。 五、董监高实控人的风险防控 （一）针对核实和催缴出资义务 1. 查阅公司章程中有关股东出资额、出资方式和出资期限的规定，了解各股东应缴出资额的到位情况和最后缴纳期限； 2. 查询各股东出资的银行流水、审计报告；非货币出资的财产转移过户文书、相应资产评估报告等，了解股东真实出资状况及剩余应出资情况； 3. 在出资期限届满前书面催促股东足额实缴出资；在股东实缴出资后检查出资真实和足额等情况，并保留工作记录备查； 4. 外聘审计机构和资产评估机构对股东出资情况进行核验，确保股东足额和及时出资。 5. 对于实缴到位的股东出资及时申请实缴出资登记。 （二）针对防范股东抽逃出资的义务 1. 拒绝与股东合谋以帮助其抽逃出资； 2. 勤阅财务报表，特别关注同一或相邻时间内等额资金的进出，关注流出资金的交易真实性，关注股东的长期大额挂账并催促归还； 3. 对怀疑为虚假交易的要求当事方补充交易证据以鉴真伪，必要时拒绝审批相应的资金支付； 4. 及时聘请审计机构和专业律师就可疑资金输出事宜出具专业意见等。 5. 不做不值得信赖人的傀儡董事高管。 （三）针对董事表决责任 1.对怀疑违法违规的决议事项提请专业律师发表合法性意见； 2. 对自己确认或专业律师认为违法违规决议事项，或对经专业律师完善仍无法修补其程序性违法违规性的事项，书面表达反对意见并查阅是否已经记录在会议记录中（留痕）； 3. 推动公司制定董事高管法定义务责任一览表，以备比照履职； 4. 注意对违法违规董事会决议的弃权并不能减免风险，必须反对； 5. 推动公司修订公司章程，规定按商业判断原则决策导致项目或交易亏损或失败时不承担勤勉对应责任的具体情形。 6. 仅需注意对违法违规决议予以反对，但董事不因项目盈利与否或方案盈利与否而判断其是否勤勉。 （四）针对董事高管故意或重大过错履职致人损害的责任 1. 全面学习和了解董事的法定职责和章程规定的责任，特别是忠实勤勉义务的具体情形； 2. 关注关联交易的回避和报备程序，若有关联交易需经获准后方进行，并注意保留记录； 3. 根据章程按时及时召集和主持股东会、董事会等会议； 4. 严格保管董事会决议的全套会议记录文件； 5. 及时响应股东或股东代表、监事、公司登记管理部门的意见，并根据章程或公司规章制度采取相应行动。 （五）针对违法违规分红或减资的责任 1. 拒绝税前分红； 2. 拒绝无股东会决议的分红； 3. 督促股东按法定减资程序依法减资，并聘请专业律师对减资合法性发表法律意见备存； 4. 聘请审计机构对公司财务状况进行审计，并以审计结论为基础进行分红和代扣代缴等，拒绝没有审计报告作为基础的分红。 （六）针对刑事责任 1. 严格守法，合规决策和合规经营； 2. 重大关键决策聘请专业律师指导辅助； 3. 及时弥补/赔偿受害方损失，争取和解，减少矛盾激化引起的举报和申诉。 六、董监高实控人的风险应对 无论如何强调事前防范，仍会有相当数量的风险演变为危险甚至进入诉讼状态。此时，作为被诉方的董监高和实控人可参考如下方面积极作好应诉准备： （一）针对归入主张或公司/债权人索赔主张的应对 此类诉讼主要是公司或股东代表认为董监高或实控人违反忠实义务与公司争利并取得了利益时，要求董监高或实控人将该等利益返还给公司；或公司或第三人认为董监高或实控人违反勤勉义务给公司造成损失或因故意/重大过错给第三方造成损失时，要求董监高或实控人赔偿。 1.及早与专业律师密切沟通 此处所指的专业律师，是指有丰富实战经验并对公司法、侵权法和民事诉讼法有融汇贯通能力的诉讼律师。 通过与专业诉讼律师的接触与沟通，尽早确定抗辩方向、抗辩策略并据此组织准备证据，积极应诉。 2.始终紧扣忠实勤勉核心要义 任何针对董监高的诉讼，几乎均指向董监高未尽到忠实勤勉义务，而法律对忠实勤勉义务并未有明确清晰的规定。在此，需要专业律师根据个案的不同情形，围绕“不与公司争利”（即忠实）和“尽力为公司利益最大化”（即勤勉）的目的要求进行论证。须知在不同的个案情形下，对勤勉的要求也不尽相同，需要专业律师有针对性地抗辩和说服法官。 3.注意保留表决证据 董事应注意保留其对特定事项明确反对的证据，如会议记录、董事会表决票等证据，或者其他证明其受迫表决的证据等，以证明其对董事会集体决议错误不负责任。 （二）针对刑事追诉的应对 1. 一旦董监高被推入刑事追诉程序，应及早聘请精通公司法和刑事法的复合型律师，须知董监高是否合法履职的事实，并非普通处理伤害案件的刑事案件律师可以胜任的。 2. 紧紧围绕①是否存在关联交易；②关联交易是否公允；③对公司/债权人是否实际产生损失；④本人是否是公司的真实董监高，还是只是影子董监高；或本人并非公司直接责任人或负责人身份等，以争取说服法庭。 3. 积极发掘并保留：①表决证据；②实控人指示表决；③勤勉尽责履职的所有证据。 七、董监高的福利 新法下，董监高也有一些福利可以享受，需要注意： 1.随时辞任并要求公司变更董事备案或法代登记； 2.公司期前解聘时有权要求合理赔偿； 3. 可要求公司购买董事责任保险，以分散非故意或非重大过错情形下因正常履职导致公司损失时可能承担的责任； 4. 可推动公司更主动的聘请专业律师作为智库，为董事们的决策和履职行为提供法律辅导。 总之，本次新《公司法》的出台，必将对现有的公司内部治理结构特别是治理机制产生重大影响，倒逼董监高更加积极且合法地履行信义义务，扩大债权人的救济渠道，促进良好的营商环境的逐渐形成。我们对此乐观期待。 |
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