浅析金融机构信贷业务当中在建工程抵押相关法律问题

摘要

在建工程作为正在建设尚未竣工投入使用的建筑工程，其是由于开发主体对作为不动产的土地进行动产添附所形成的特殊的物，具有物权属性，其客体范围包括土地使用权及附着其上的工程设施。在建工程在法律性质上属于独立的不动产，在建工程抵押具备正式抵押的法律效力，而并非预告登记。在建工程抵押具有特殊性，金融机构在接受在建工程抵押担保时应当谨慎审查是否符合抵押担保条件，同时在抵押存续期间持续做好抵押物的管理工作，保障自身的抵押担保权益不受损害。

关键词

在建工程；抵押贷款；物权；风险；法律问题

引言

在建工程抵押制度系随着担保法律体系、物权法律体系的不断完善以及经济生活的发展所应运而生的一种新型担保方式，一方面充分发挥了在建工程作为特殊不动产的担保融资功能，保障了其所有权人的物权权益，另一方面区别于传统抵押担保，对于抵押权人、抵押人、关联第三方之间权利义务的界限划分尚存争议，在实践当中也容易引起纠纷。

基于在建工程抵押的特殊性，实践当中对其法律性质、法律效力、法律后果等各方面均存在不同的解读，行政管理层面，各地登记部门的做法也不尽相同，在司法实践层面，各级法院案例可能做出截然相反的认定。因此，本文尝试在相关问题上进行探讨，从而对于在相关信贷业务当中如何维护金融机构的合法权益给予一定建议。

一、在建工程的概述

（一）在建工程的概念

在建工程（英文：construction work in process），MBA智库百科对其定义为：“指企业固定资产的新建、改建、扩建，或技术改造、设备更新和大修理工程等尚未完工的工程支出”，经济生活当中更多的是作为一个会计科目名词使用。

严格来说在建工程并非法律概念，目前我国现行的法律法规当中对此并未进行明确的界定，涉及到“在建工程”的主要法律条文如下：

（1）住房和城乡建设部于1997年颁布的部门规章《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，第十一条：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”，第二十八条：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量”。

（2）最高人民法院2000年12月制定的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。

（3）2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”[1]

而在《担保法》及《物权法》这两部关于担保物权最重要的法律当中，甚至并未直接出现“在建工程”这样的用语。在物权法制定的过程当中，对于“在建工程”本身的法律含义是曾经有过讨论的，著名民法学家梁慧星先生在《中国物权法草稿建议稿》当中提出“在建工程”是指没有竣工没有完成的建筑物[2]，但《物权法》成稿当中并未采纳。而法制日报法务专刊曾专门邀请有关专家围绕“在建工程的法律性质”展开讨论，包括当时的中国人民大学民商法教授杨立新、北京大学法学院副教授（《物权法》（草案）专家组成员）王轶、上海市建纬律师事务所主任（《建筑法》修改起草小组成员）朱树英，在这次专题讨论中各位专家对于在建工程的法律性质给出了截然不同的理解[3]。这种理解上的分歧，可能正是造成现行法律对“在建工程”未做明确界定的重要原因。

尽管如此，从法律条文的内容当中可以推断法律意义上的“在建工程”应该具备以下几个基本特征：第一，属于建筑物，即房地产建筑工程，不包含会计科目当中的“技术改造、设备更新和大修理工程”；第二，正在建造尚未竣工，《物权法》将《担保法解释》当中的“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”缩减为“正在建造的建筑物”，进一步体现了在建工程“现实存在”的物的特性。结合上述特征，将法律意义上的在建工程定义为正在建设尚未竣工投入使用的建筑工程是比较恰当的，由于建筑工程不可能脱离土地而存在，从当前的不动产登记制度改革的趋势来看，也趋向于对土地及地上建筑物进行统一登记，因此，在建工程应当包括土地使用权及在该土地上所建造的工程项目。

（二）在建工程的法律性质

如上所述，法律学界对于在建工程的法律性质存在着较大争议，在法制日报法务专刊组织的“在建工程的法律性质”讨论当中，杨立新教授提出“在建工程并不是钢筋和水泥等建筑材料的组合物，而是实实在在的具有法律意义的物。对此，是没有任何怀疑的，它的法律属性就是不动产，就是独立的物。因此，在建工程也有所有权，是由在建工程的所有人享有所有权。应当注意的是在建工程的特殊性，就是这种物不是建筑物的最终形式，还不能取得物权登记，因此它的转移、转让都受到一定的限制。”但朱树英主任则提出：“在建工程与商品房不是一个概念，在建工程本身并不是一种不动产。在建工程属于一种特殊的加工承揽物品。最高院黄松有副院长就《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答《法制日报》记者问时，也是这个观点。……。在建工程必须通过竣工验收、备案，方可形成物权。因此，在施工过程中，在建工程并不是已经形成的物，其法律意义上的完整的物权是不成立的。”[4]对此，本文将从以下两方面对在建工程的法律性质进行探讨。

1、在建工程是否属于法律意义上的独立物

民法上所说的物作为物权客体，应当具有以下的法律特征：一是具有非人格性，人自身不能作为民法上的物；二是原则上应为有体物或有形物，特殊情况下法律规定的权利也可以成为物权客体；三是应为独立物，可以区分于他物；四是能够为人力所支配；五是必须对人类有价值，能满足人类生活需要。在建工程符合上述法律特征，关于在建工程的独立性，笔者认为在建工程所涉土地及地上建筑物的整体作为一个物权客体，土地使用权在登记时已经明确四至，因此在建工程根据土地的四至可与其他土地及建筑物做明确区分，具备完全的独立性，同时可以对在建工程的市场价值做出独立评估，并作为市场经济条件下独立的交易对象，应属民法上的物。

在建工程作为物权客体，其物权变动的方式为添附，建设施工过程实际上是将动产附合于不动产之上，附合之后的物成为一体，非经毁损或变更其性质不能分离，动产成为不动产的重要成分。

当然，与传统的物相比，在建工程具备一定的特殊性，其特殊性主要是由于在建工程是一个动态施工的过程所形成的物品：①形态不确定性：在竣工验收之前，在建工程的形态是变化发展的，它随着工程进度的推进逐渐趋向完备。②价值不确定性：在竣工验收之前，在建工程的价值受到形态的影响而变化。③存续期间不确定性：在建工程存续的期间根据施工期限而确定，其并非永远存在，如工程能够顺利完工，则在建工程转化为完备的新建房产，如工程无法顺利完工，则在建工程将一直存续。④物权属性的复合性：这是由于“我国并非实行严格意义上的房地一体主义原则，并没有将房屋视为土地的组成部分，而是将其视为两个物权，即土地使用权和房屋所有权”[5]，因此在建工程在物权属性上同时具备了土地使用权和建筑工程所有权的复合属性。

2、在建工程是否属于不动产

根据物权法的规定，物权法上的物包括不动产和动产两个种类，其中不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。由于不动产物权设立以登记生效的规定，部分专家学者据此不认可在建工程的不动产属性，认为在建工程在建造过程当中并未进行不动产登记，必须通过竣工验收、备案，对于完工的建筑物办理相应的产权登记之后方可形成不动产物权。但笔者认为，在建工程属于特殊的不动产，其建设行为本质上属于在建设过程当中对土地的添附，土地作为在建工程的主要部分，附合在土地之上的工程设施作为次要部分，物的性质应当由主要部分确定。只有合法登记的土地使用权才能顺利办理建设手续，据此，应当视为在建工程整体已经登记并因登记而设立了合法的不动产物权。

物权法第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，第三十一条：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。尽管物权法并没有将添附作为物权变动的方式在条文当中予以明确，但对房屋建造设置了特别规定，将合法建造房屋作为引起物权设立的事实行为，在建工程作为合法建造房屋的行为所形成的客体，其物权应当自事实行为成就时发生效力，所谓“事实行为成就时”，指的应当是建造工程完工并经过竣工备案验收，此时对于新建房产就形成了新的物权，即该完工房产的所有权，根据我国的物权法，此时在土地使用权之外新增了房产所有权，两个不动产物权同时存在。但在建筑完工之前，对在建工程的工程部分而言，物权设立的条件尚未成就，建筑部分并不能单独形成一个新的物权，而是与土地形成一个整体物权。《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上附着物”，在建工程的工程设施尽管在添附之前是作为动产存在，但其在添附之后已成为土地附着物，不可能脱离土地而单独移动，完全具备不动产的特性，忽略了这一点而将其作为“加工承揽物品”是有失偏颇的。

因此，在建工程属于特殊的不动产，是由于开发主体在作为不动产的土地上面进行动产添附所形成的，添附之后并未改变物的性质，因此仍属于不动产的范畴，在添附达到一定程度即完工后，物从量变到质变，形成新建房产。

3、与预售商品房的区别

在建工程与预售商品房最大的区别之处在于是否具备物权属性。预售商品房虽然也是正在建造的物品，但预售商品房只是商品房交易流程的一种环节，作为商品房买卖合同的交易标的是最终建设完工的商品房，预售只是表明买卖双方在商品房建设完工前提前进行了买卖约定，是对尚不存在的商品房的附期限交易行为，预售商品房因尚未存在，不具备物权属性，买受人仅能获得期待权。而在建工程针对的是实际存在土地使用权及其上附着的工程设施，具备物权特征，其所有权人为工程开发主体，可以转让也可以抵押。

（三）在建工程的存续期间

如上所述，在建工程作为一种特殊的不动产，其存续时间具有不确定性，工程建设的最终目的是建成完备的房产项目，在建工程仅仅是作为一个过渡形态的物品，大多数情况下，在建工程的存在时间是较为短暂的，对其何时存在何时消灭有不同的看法：①根据行政部门登记手续计算，从建设手续办理之日起形成，至项目房地产权证出具之日。②根据实际施工时间计算，从实际动工之日起形成，至全部全部建设工程完结之日。笔者倾向于从实际动工之日起形成，至该房地产项目大证出具之日。原因在于在建工程既然是不动产物权，那么就应当具备物权客体客观存在的特性，只有开始实际动工后，在建工程才实际存在，而按照物权法的规定，不动产物权的变更应当以登记生效，因此只有当在建工程项目完工并且办理了不动产权证登记后，其不动产物权发生变更，在建工程转化为新形态的不动产。

二、在建工程抵押

（一）在建工程抵押的概念

关于在建工程抵押的概念，国内最早来源于住房和城乡建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。可以看到，这一部门规章当中对于在建工程抵押设定诸多限制条件，一是在建工程抵押的目的仅限于在建工程取得继续建造资金的贷款，即为工程本身进行融资；二是在建工程的抵押权人仅限于贷款银行，抵押权主体范围较为狭窄。

随着社会经济高速发展，融资方式不断变化，融资机构除了银行以外出现了信托公司、资产管理公司、小额贷款公司等多重主体，法律对于企业之间的借贷管制也逐渐放松，上述规定已无法满足实际经济生活的需要，特别是在《担保法》出台以后，最高人民法院在《担保法解释》当中第47条明确“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。但《城市房地产抵押管理办法》的相关规定仍然现行有效，不同规定之间的理解与适用也引起了实务当中的诸多纠纷，如山东省聊城东昌府区人民法院在审理邯郸市邯三建筑工程有限公司诉聊城市住房和城乡建设委员会在建工程抵押行政登记一案。

对此，最高人民法院在《最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（[2012]行他字第8号）当中表态：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程抵押权人。”由此可见，最高人民法院作为司法机关，也认可在建工程为除银行外的其他主体设置抵押权的效力，尽管这种表态并没有从根本上解决法律条文之间相互冲突的问题。

从立法趋势及学术观点来看，目前主流观点趋向于对在建工程抵押的概念予以扩大，债务人或第三人为担保债务的履行而以不转移占有的方式将其合法取得的建设用地使用权连同其上的在建工程作为抵押财产抵押给债权人，债权人因此在债务人不履行债务或当事人约定的其他可以实现抵押权的情形发生时，可就该财产优先受偿。[6]笔者也认可这种观点，前文所述，在建工程尽管带有一定的特殊性，但其本质上属于不动产物权，所有权人完全有权在法律框架范围内对其权益进行处分，包括设置抵押担保，不应多加额外限制。

（二）在建工程抵押权客体范围

由于在建工程处在一个动态变化的建造施工过程当中，其最终完成形态的不动产尚未形成，因此，对于在建工程抵押权的客体范围是已完工部分还是全部工程素来是学界争议的热点问题之一。

1、是否包括未建造部分工程

一种观点认为，在建工程抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建工程的抵押范围应为抵押时已完工、且双方约定为抵押物的部分。若抵押双方拟将建设工程中新建造的部分也纳入抵押财产范围的话，则必须办理在建工程抵押权的变更登记。[7]这种观点的主要依据在于《担保法》及《物权法》当中关于抵押后新增建筑物不属于抵押财产的相关规定，反推认定抵押担保的范围限定在抵押登记时点已经完工的部分。[8]另外一种观点则认为，在建工程抵押的效力所及的标的物范围并不以抵押权设定时标的物的状态为限，而是及于在建工程的最终形态。[9]主要理由如下：一是在建抵押本身就是对正在建造的工程取得的一种期权，它区别于普通的房地产抵押权，在建工程抵押的一般主要目的就是获得工程整体或者后续工程的工程款贷款，促进工程的进展，加速资金的融通，单是依靠已建好的建筑物，无法担保所需要的实际经济价值；二是如果工程是整体使用不可分割，抵押的部分不具备独立的使用功能，那该部分就不能够单独处理，取得抵偿债务的价款，这就使得银行获得该抵押财产没有实际意义，债务不能够被担保实现。[10]

笔者倾向于支持第二种观点，即在建工程抵押的范围包括未建造的工程部分，但与上述理由不尽相同，特别是在建工程抵押的主要目的并非局限于后续工程款的融资，而能否优先受偿与能否单独处理之间也并不存在必然联系。笔者认为之所以包括未建造部分，主要理由如下：

（1）《担保法》中规定的“新增的房屋”、《物权法》中规定的“新增的建筑物”指的是抵押设定以后开始建造的建筑物，即并非以在建工程形式设定的抵押担保，而是在单独的土地使用权或房屋设定抵押担保以后，新增的建筑物部分不作为抵押物。土地使用权或者房屋在进入施工建设之前是独立物，可以单独设定抵押，此时抵押担保的客体不涉及在建工程，抵押人及抵押权人双方并未将建筑部分纳入抵押的意思表示。

（2）《担保法解释》第六十二条规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”在建工程的施工过程是对土地进行动产添附，附合物属于工程开发主体所有，因此，抵押权的效力及于附合物，即抵押权的效力及于后续的建筑工程。

（3）包括未建造的工程部分有利于避免后续抵押权实现时的纠纷，如不包含未建部分，则在抵押登记时需要对已建部分进行界定，特别是对于工程进度的现状及工程价值进行精准的界定，这无疑将耗费当事人及登记部门大量的人力、物力，而且由于操作复杂、专业性强，在实践当中极易引起纠纷，导致抵押权人在处置抵押物实现抵押权的过程中遇到诸多障碍。

另一方面，笔者也同样认为立法层面有待斟酌，《担保法》第55条、《物权法》第200条的上述规定与《担保法解释》第62条的规定存在着衔接问题，不利于司法标准统一。首先，就处置结果而言，对于不动产抵押担保我国一贯采取的是“房随地走、地随房走”“房地一体”原则，而抵押权的法律效力核心在于债务人不履行债务或当事人约定的其他可以实现抵押权的情形发生时，抵押权人可处置抵押物并就该处置价款优先受偿，既然如此，无论是抵押土地使用权还是抵押在建工程，最终必然要一并处置土地使用权及地上建筑物。其次，就优先受偿的范围而言，法律规定不包括抵押设定后新增的房屋及建筑物，虽然保护了抵押人的权益，但其实对抵押权人并不公平，因为抵押设定以后抵押物仍然由抵押人占有、使用，是否新增建设是由抵押人自主决定，而抵押权人只能被动接受，实际生活当中大多数情况下抵押权人在抵押登记办理完后出借资金给债务人，往往不可能随时关注抵押物状态的变化，有时甚至直到借款逾期需要处置抵押物的时候才发现抵押物已经发生建筑物新增或者灭失的情况，要求抵押权人来承担抵押物形态变化的结果，同时又要求抵押权人对新增部分不享有抵押权益，实际上是把风险全部都转嫁给抵押权人承担，十分的不公平。笔者认为，抵押人对于抵押物具有管理使用的权利，又最充分了解抵押物的现状，包括其抵押权益负担，如果抵押人决定要在已经对外抵押的地块上开工建设，那么就应当自行承担抵押权扩展至新增建筑物的风险。再次，就担保责任而言，抵押权人的债权并不会因为新增建筑物而发生变化，抵押人承担责任的范围仍然以担保债权为限，抵押权效力及于新增建筑物并未加重抵押人的负担。相反，如果不将新增建筑物的部分纳入抵押担保范围，则后续如抵押人恶意破坏抵押物现状，导致抵押物因为报建用途限定、工程质量差、工程设计不合理等各种问题价值贬损，则抵押权人的权益将会进一步被损害，不但原有抵押部分的价值下降，新增部分的价值也无法享受。

2. 是否包括土地使用权

在建工程本身属于添附所形成的特殊物，添附的前提在于土地使用权的存在，因此，在建工程天然涵盖了所对应的土地使用权，土地使用权是在建工程不动产物权生成的依据，脱离了土地使用权讨论在建工程只是在讨论“空中楼阁”，土地使用权在未开发建设时属于独立的物，可单独处分，但一旦形成在建工程，则土地与其上的工程设施应当作为一个整体看待，不应再做拆分处理。

这与目前现行的法律规定相一致，《物权法》、《担保法》及《城市房地产抵押登记管理办法》均有类似表述[11]，明确要求以建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。所谓“一并抵押”，指的是即便只办理了建筑物的抵押登记并未同时办理建设用地使用权的抵押登记，在法律上也视作建设用地使用权已经办理了抵押登记，建设用地使用权抵押合法有效[12]。争议在于对“占用范围”的理解，究竟指的是已建设完成的建筑物所对应部分的土地使用权还是整个建设项目的土地使用权，笔者倾向于支持后者，建设用地使用权作为一个不可分割的整体应当一并用以抵押。

（三）在建工程抵押法律性质

关于在建工程抵押权的法律性质，法学界对此存在较多的争论，经归纳后，大致分为两种主要观点：“终局登记说”和“预告登记说”。所谓的终局登记，指的是不动产物权登记，特征就是具有终局的、确定的效力；而预告登记，是指基于合法原因为保障将来债权所涉不动产物权的实现、保全物权的顺位请求权等而预先向不动产登记部门进行的登记[13]。持“终局登记说”的学者认为，在建工程抵押权是基于抵押时在建工程已完工部分及其对应的建设用地使用权的价值而设立的，与一般的不动产抵押没有本质上的区别，在建工程抵押权登记与一般的不动产抵押权登记一样，都是终局性质的登记。[14]持“预告登记说”的学者认为在建工程抵押登记属于预告登记，因为在建工程在办理抵押时尚未取得权属证书，不能办理所有权初始登记，所以也不可能办理抵押权登记。

笔者倾向于在建工程的法律性质属于正式抵押，原因在于：（1）在建工程本身作为因为添附所形成的特殊不动产，具备物权的基本要件，基于客观存在的物权所设立的抵押为一般的正式抵押没有本质上的区别。（2）根据房地一体原则，地上建筑物抵押的，土地使用权随之抵押，同一个抵押登记的效力应当是一致的，如果地上建筑物抵押为预告登记性质，则土地抵押也应当为预告登记性质，对一个权属明晰的物品进行物权预告登记违背了预告登记制度设立的本意。（3）如果将在建工程抵押视为预告登记，则实际上抵押权尚未真正设立，权利人享有的仅仅是排他性的期待权，而预售商品房在物理性质上跟在建工程其实是同一个物品，在建工程是整体，而预售商品房是部分，按照物权的排他性原理，同一个物品仅能存在一个同性质的排他性预告登记，已经办理在建工程抵押的房地产项目不能再办理预售商品房抵押预告登记，但实际生活当中在建工程抵押与预售商品房抵押预告登记可同时存在。（4）如果将在建工程抵押理解为预告登记，不利于现实当中房地产项目开发建设及烂尾楼项目处置变现。由于在建工程价值较大，抵押融资金额大，如果将在建工程抵押作为预告登记，则金融机构将面临巨额资产担保权益落空的风险，出于审慎经营的考虑，对于房地产项目的贷款融资将会消极处理，而烂尾楼的并购缺乏融资渠道将更为困难，与民法追求的市场经济高效流转的价值取向不相吻合。（5）如果将在建工程抵押视为预告登记，则预告登记作为法律设定的特殊登记其效力有时限要求，《物权法》明确规定当债权消灭或不动产登记条件成就之日起3个月内必须提出正式登记申请，逾期申请登记的预告登记失效。但在建工程抵押并没有相应的失效规定，其自登记之日起抵押生效，物形态变化不影响物权负担。

因此，在建工程从法律效力上作为正式抵押更为恰当，抵押权人可以享有与一般抵押权人同等的权益，即债务人不履行债务或当事人约定的其他可以实现抵押权的情形发生时，抵押权人可处置抵押物并就该处置价款优先受偿。当然，在建工程毕竟具有特殊性，它并非建筑物的最终形态，因此在建工程抵押除了享有一般正式抵押的权益外，也有特殊负担，即在工程竣工后，应当将在建工程抵押登记转换为房地产抵押登记，这在《城市房地产抵押登记管理办法》等相关规章当中均有规定[15]。

三、当前制度下金融机构权益保障

如上所述，在建工程本身区别于传统的不动产，具有特殊性、复杂性，在在建工程抵押的实际操作过程中，关于客体范围、法律性质、法律效力等诸多问题学术界仍然没有形成统一的观点和权威的认定，相关法律制度对于在建工程抵押的规定仍然不够完善。而金融机构作为房地产开发项目融资的重要主体，不可避免在日常信贷业务当中经常接触到在建工程，在建工程抵押也成为金融机构中信贷业务的重要担保方式。因此，如何在当前的法律制度框架下保障自身的合法权益就成为了金融机构必须面对的一个重要课题。

（一）审慎接受在建工程抵押

金融机构在选择成为在建工程抵押权人之前，应当谨慎细致地审查在建工程的建设手续、工程进度、权属现状等等细节，确认拟抵押的在建工程符合以下条件：

（1）合法取得建设用地使用权。[16]关于建设用地的合法性审查，应当以登记部门出具的土地使用权登记证明为准，土地价款是否缴清不影响在建工程抵押的效力，只要使用权人取得不动产登记部门颁发的土地使用权证，该地块及其上建筑设施就具备抵押前提。尽管不影响抵押权的生效，但是未缴清土地价款的地块在实现抵押权时候可能会影响到抵押权人的受偿顺序，拍卖、变卖所得价款可能需要先补缴土地出让金及相应税费，因此，建议金融机构在确定土地出让价款及税费已经缴纳完毕后再办理相关抵押登记。

（2）合法取得建设手续。[17]鉴于在建工程是基于添附形成的物权，因此应当具备完善的施工手续后再行办理抵押，而根据我国对于工程建设行政审批手续的要求，房地产建设工程应当取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》后才能够进行开工建设，现实生活当中存在房地产项目在取得一到两个证照后就进行开工建设，在工程建设的同时补办其他手续的情形，这种情形下的在建工程由于建设手续不完整有可能被认定为违章建筑，进而影响抵押担保的效力。

（3）签订合法有效的抵押合同。抵押合同应当具备法律法规要求的基本要素，除了《物权法》规定的一般抵押合同应当具备的要素外，应格外注意《城市房地产抵押登记管理办法》第二十八条规定：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”有些金融机构在《物权法》颁布后理所当然认为抵押合同只要满足《物权法》的规定就足够了，但事实上《城市房地产抵押登记管理办法》仍然属于现行有效的部门规章，而且明文规定了在建工程向贷款银行抵押的情形，因此，如果合同不符合管理办法的要求，轻则有可能无法办理抵押登记，重则即便抵押登记办理完成，抵押人也可能引用管理办法的规定申请撤销抵押登记，此时抵押权银行将处于非常不利的地位。

（4）公允评估在建工程的价值。《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”有些学者认为《物权法》并未采纳关于抵押价值对债权的限制性条款，实际上已经突破了该条限制，但在《担保法》正式修订之前，该条款仍然是有效的，担保债权仍然不应超出抵押物的价值。尽管笔者认为在建工程抵押的客体范围涵盖了未建造的工程部分，但是审慎起见对于抵押担保的债权金额应严格控制在土地使用权及已完工部分的价值总额内。

（5）排查限制性情形。在办理抵押登记之前，金融机构应当详细排查确认抵押物不存在查封等抵押限制[18]，不存在相冲突的物权负担，避免出现由于限制性情形导致的抵押担保时效或存在效力瑕疵等问题。

（二）加强抵押存续期间管理

在接受在建工程抵押担保后，在抵押存续期间，金融机构还应当持续做好抵押物的管理工作，定期跟踪抵押物的状况变化，包括法律状态的变化及物理形态的变化：

（1）及时追加后续工程抵押。鉴于在建工程抵押的客体范围是否包括未建造建筑部分没有明确的法律规定，建议抵押权人可以根据工程的建设进度，定期采用变更登记、新设登记等方式追加后续工程抵押，从而确保抵押权及于后续的建筑工程；

（2）严格审核工程款支付进度。由于主流观点趋向于在建工程抵押融资的用途不再局限于后续工程款支出，因此在建工程的融资情形更为复杂，在建工程的完工风险有所加大，而项目完工与否对抵押物的变现价值具有直接的影响。抵押权银行在贷款发放后，如果贷款审批用途为本项目建设的，应当落实资金封闭管理，确保资金用在工程建设上，如果贷款审批用途并非本项目建设的，则应该审查项目建设资金来源，确保开发主体具备充足的建设资金保障项目的完工；

（3）审慎出具“办理预售证同意函”。实践当中，房地产开发商在项目建设到一定程度满足办理预售许可证条件后，为快速回笼资金，往往第一时间申请办理预售许可证，此时登记部门针对土地使用权或在建工程已经办理抵押的项目，通常要求抵押权人出具“办理预售证同意函”才予办理预售许可证。有些金融机构认为仅出具“办理预售证同意函”而不解除抵押不会影响抵押担保的效力，但其实“办理预售证同意函”的意义非同小可，该函件是具有法律效力的意思表示，同意办理预售即相当于抵押权人同意抵押人转让抵押物，可能会引起担保物权变动的法律后果。《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。……抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”，根据上述规定，经抵押权人同意，抵押人可以转让抵押物，转让所得价款应当用于清偿所担保的债权，但法律并没有规定如果同意转让后抵押人并未将转让价款用于清偿所担保的债权时抵押担保的效力如何认定，此时作为善意第三人的买受人已支付价款，而登记机关凭抵押权人的同意声明为第三人办理过户完全符合法律规定，抵押权人将处于非常不利的地位，司法实践当中已经出现了否定银行抵押权益的判例，最高人民法院在个案[19]再审当中认为抵押权人同意转让抵押物的，应视为放弃抵押权，在抵押物的交换价值实现之日，抵押权人即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价款。因此，抵押权银行在出具“办理预售证同意函”的同时，一定要取得对抵押物转让所得价款的控制权，确保价款优先用于清偿所担保的债权。 

结语

在建工程作为一种特殊的建筑形式，泛指正在建设尚未竣工投入使用的建筑工程，其范围包括土地使用权及附着其上的工程设施。在建工程在法律性质上属于独立的不动产，是由于开发主体在土地上进行添附所形成的特殊物权，土地与其附着物混为一体不可分割，同时具备土地使用权和工程设施所有权的复合特性。在建工程抵押的客体范围应当囊括已完工部分及未建造部分，具备正式抵押的法律效力。尽管在建工程抵押在理论和实践当中均还有待完善，但可以预见的是，法律的制定和适用应当满足社会经济生活的实际需要，而在建工程抵押在我国当前的经济生活当中占据着越来越重要的地位，具有巨大的发展空间，与之相关的法律制度也会逐渐趋于完善。在期待法律制度不断完善的过程中，金融机构也应当不断完善自身的风险控制措施，在现行的法律框架下充分保障自身的合法权益。

[1] 《中华人民共和国物权法》第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

[2] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由物权编》[M].北京：法律出版社，2004年版，10页。

[3] 杨立新：《在建工程法律性质有关问题的探讨》，杨立新民商法网http://www./Dispnews.asp?id=408

[4] 杨立新：《在建工程法律性质有关问题的探讨》，杨立新民商法网，http://www./Dispnews.asp?id=408

[5] 陈劭宇：《在建工程抵押研究》，硕士学位论文，华东政法大学，2016年4月25日

[6] 程啸：《不动产登记研究》，法律出版社2011年版，第465页。

[7] 佘娟：《在建工程抵押标的只能是已建成部分》，《中国房地产》，2011年4月上半月刊，第33-34页。王利明：《物权法研究》（第三版下卷），中国人民大学出版社2013年版，第58页。

[8] 《中华人民共和国担保法》第55条：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”。《中华人民共和国物权法》第二百条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。

[9] 高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第318页。

[10] 宋宇静：《关于在建工程抵押相关法律问题的研究》，硕士学位论文，华东政法大学，2015年10月22日

[11] 《物权法》第一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”《担保法》第三十六条：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《城市房地产抵押登记管理办法》第十一条：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。

[12] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第400页。

[13] 邓皓：《论我国在建工程抵押权的设立》，硕士学位论文，中国政法大学，2018年3月20日。

[14] 马林、张宇清：《在建工程抵押权制度的法律分析》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》2010年3月第1期。

[15] 《城市房地产抵押登记管理办法》第34条第2、3款：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”《房屋登记办法》第62条：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押登记。”

[16] 《物权法》第一百八十四条：“下列财产不得抵押：……(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产”

[17] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”

[18] 《物权法》第一百八十四条：“下列财产不得抵押：……(五)依法被查封、扣押、监管的财产……”

[19] 中国农业银行道外支行与中财开发公司借款合同纠纷案：一审案号:(2013)哈民四商初字第37号、二审案号:(2015)黑高商终字第197号、再审案号:(2016)最高法民申887号。博罗农信社与广信物业公司抵押担保纠纷案：(2014)粤高法民二申字第265号。

参考文献

1、梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由物权编》[M].北京：法律出版社，2004年版；

2、杨立新：《在建工程法律性质有关问题的探讨》，杨立新民商法网，http://www./Dispnews.asp?id=408；

3、陈劭宇：《在建工程抵押研究》，硕士学位论文，华东政法大学，2016年4月25日；

4、程啸：《不动产登记研究》，法律出版社2011年版；

5、佘娟：《在建工程抵押标的只能是已建成部分》，《中国房地产》，2011年4月上半月刊；

6、王利明：《物权法研究》（第三版下卷），中国人民大学出版社2013年版，第58页。

7、高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第318页。

 8、宋宇静：《关于在建工程抵押相关法律问题的研究》，硕士学位论文，华东政法大学，2015年10月22日；

9、胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版；

10、邓皓：《论我国在建工程抵押权的设立》，硕士学位论文，中国政法大学，2018年3月20日；

11、 马林、张宇清：《在建工程抵押权制度的法律分析》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》2010年3月第1期。