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陈洪兵：截留贿赂款案的定性 来自检察日报 基本案情
法院辅警甲与公安警察乙是朋友，年初，甲得知乙正在办理丙涉嫌刑事犯罪案件，遂对丙讲，可以找乙摆平，但需要送乙1万元，丙遂给甲1万元。以这种方式，甲先后找丙要了5次共5万元钱，甲也的确找乙说了情，但只送了1万元钱给乙，乙也按正常程序办结了丙的案件（最终丙不构成罪，仅治安处罚）。
问题：该案如何处理？
东南大学法学院教授陈洪兵总结：
甲送给乙一万元的行为构成行贿，乙构成受贿罪。
对于丙，如果甲向其索要钱财时并没有明确对丙说要送给乙，只是说要活动经费，且丙对甲行贿的行为概括认可，则丙与甲构成共同行贿；如果甲先后5次向丙共索要5万元时明确说明该笔钱是送给乙办事，则对于甲向丙“多收”的4万元，根据占有说或者经济的财产说，根据非法占有目的产生的时间，甲可能构成侵占罪或者诈骗罪。另外，甲收受丙钱财的行为，难以构成利用影响力受贿罪。
本案其实涉及不法原因给付的问题。民法设立不法原因给付制度的目的在于，通过否定不法原因给付者具有返还请求权，制裁实施不法、背德的行为，以实现一般预防的目的。过错在于给付者一方的，不能请求返还；相反，过错在于接受一方的，给付者有返还请求权；过错存在于双方，一般也不能请求返还。民法判例还认为，既然因不法原因给付而不能请求返还，给付物的所有权当然就转移到了接受者一方。民法上的不当得利制度与不法行为制度的核心机能就在于实现当事人之间利益的平衡和损害的填补。为了避免接受给付者一方不当得到利益，民法理论与判例也试图避免机械适用不法原因给付的规定，而对“不法的原因”及“给付”进行限制性解释，以期对当事人之间的利益最大限度地实现平衡。通常来说，给付行为反伦理的，给付者丧失返还请求权；相反，难以认为属于反伦理行为的，具有返还请求权。
关于不法原因给付，国外刑法理论一般分不法原因给付与诈骗和不法原因给付与侵占两种情形进行讨论。
1、不法原因给付与诈骗又可以细分为骗取财物型（如没有替人杀人的意思而骗取杀人的酬金）、骗取不法劳务型（如没有支付杀人酬金的意思而让人帮助除掉仇人、没有支付嫖娼费的意思让对方提供卖淫服务）及骗免不法债务型（开始有支付杀人酬金或者嫖娼费的意思让人提供杀人服务或者卖淫服务而事后骗免费用的）。
德国理论与判例的倾向是，骗取杀人酬金与购买毒品款的构成诈骗罪，骗免不法债务的一般不构成诈骗罪，但纯粹的经济财产说通常会主张骗免嫖娼费亦构成诈骗罪。
日本的理论与判例一般肯定欺骗对方基于不法原因给付财物的构成诈骗罪，对于骗免不法债务则存在分歧。
国外刑法理论与判例肯定不法原因给付成立诈骗罪的理由通常是，所给付的财物本身是合法的，而且若不受欺骗就不会交付财物，这种给付即便在民法上也是承认返还请求权的；而否定骗取不法劳务（如杀人、卖淫）及骗免不法债务（如骗免嫖娼费）成立诈骗罪的理由是，这种不法劳务违反法律或者有违公序良俗而不受其他法律保护，刑法当然也不应保护。
肯定骗取卖淫服务及骗免嫖娼费成立诈骗罪，通常是经济的财产说和占有说的主张。其理由是，卖淫服务虽然因违反公序良俗而不受其他法律保护，但卖淫服务事实上能给卖淫女带来经济利益，而且事实上卖淫女以此作为生活来源，这种欺骗行为无疑给卖淫女造成了经济上的损失；即便其他法律不保护，是否值得刑法保护，刑法可以做出独立性判断，这种行为给卖淫女造成了经济损失，纵容这种行为也不利于维护财产秩序，而且要保护性比违禁品的情形还要高。
2、关于不法原因给付与侵占，国外刑法理论一般讨论三种情形：赠贿委托（侵吞受托转交的贿赂款）、非法交易委托（侵吞受托购买毒品的钱款）及保管赃物委托（侵吞受托保管的赃物或者赃物销售款）。
承认委托信任关系值得保护的，一般肯定委托物侵占罪的成立；否定存在值得保护的委托信任关系的，主张不成立委托物侵占罪，而成立脱离占有权侵占罪；否认给付者具有返还请求权的，认为无罪，在保管赃物的情形仅成立赃物犯罪。
此外，日本林干人教授主张区分不法原因给付与不法原因委托，前者是终局性的利益移转，属于不法原因给付，给付者不具有返还请求权，对方不构成侵占犯罪（如行贿就是终局性给付，受贿者消费掉贿赂款物的，不成立侵占犯罪）；后者不属于终局性的利益移转，仅仅是由于不法原因而将占有转移给对方，并没有转移所有权的意思，因而行为人具有返还请求权，接受者占为己有的，成立委托物侵占罪。这种二分说还得到了日本学者大谷实、西田典之、伊东研祐、山中敬一、井田良、曾根威彦等有力学者的支持。在我国也得到部分学者的支持。对于林干人教授的二分说，民法学者深不以为然：所谓区分不法原因给付与不法原因委托（即寄托），完全是刑法学者基于不法原因给付的误解而形成的观点；民法上也不存在所谓“不法原因寄托不属于不法原因给付”的理论，也没有“不法原因寄托”的术语，换言之，不法原因寄托在民法上就属于不法原因给付。
关于不法原因给付与委托，国内有赞成区分不法原因给付与委托，不法原因给付时不成立侵占罪，不法原因寄托时成立侵占罪的观点；有一律不成立侵占罪的主张；有主张不成立侵占罪但可按预备犯的共犯论处的观点。
关于不法原因给付，张明楷教授的观点是，诈骗不法原因给付物的成立诈骗罪，侵吞不法原因给付物的不成立侵占罪。理由是，前者的给付人之所以丧失财产，是由于行为人的欺骗行为所致，故应将财产损失归因于行为人的欺骗行为；后者的给付人之所以丧失财产，是给付人自己基于不法原因所致，而且其给付行为导致其丧失返还请求权，故不能归因于行为人的侵占行为；骗取卖淫服务的，不成立诈骗罪，因为性服务不是具有经济价值的财产性利益；骗免嫖娼费的，不成立诈骗罪，因为卖淫者享有的“债权”既不是合法的债权，也不存在需要通过法定程序恢复应有状态的占有，故行为人的行为没有侵害卖淫者的财产利益，或者说卖淫者没有财产损失（因为卖淫者原本就不应获得该财产）；侵吞保管的赃物不构成侵占罪，仅成立赃物犯罪。
综上，关于不法原因给付，应该认为：
第一，肯定骗取不法原因给付物成立诈骗罪、否定侵吞不法原因给付物成立侵占罪，以及区分不法原因给付与不法原因委托，认为前者因没有返还请求权而不成立侵占罪，后者因并未丧失返还请求权而肯定侵占罪的成立，这些其实都是对不法原因给付原理以及刑法与民法功能差异的误解。不管是诈骗还是侵占，是给付还是委托，给付的原因存在不法，都是不可否认的，提起民事诉讼的话，法院不会支持其请求。例如，被人骗走杀人酬金后到法院起诉要求返还杀人酬金，法院恐怕会直接把原告交给警察。同样，因为对方侵吞了受托转交的贿赂款，行为人也不可能提起民事诉讼请求返还。因此，在上述骗取或者侵吞杀人酬金、购买毒品款、贿赂款、赃物等典型不法原因给付的情形，不管是否作为犯罪处理，不法原因给付物最终都会被没收或者追缴，给付行为人最终都不可能得到返还。因此，我们在讨论不法原因给付是否应作为诈骗罪、侵占罪处理时，根本不应考虑给付行为人是否存在返还请求权，其财产权是否值得保护。我们只应首先考虑，这种行为有没有给对方造成经济的财产损害，其次，从维护社会财产秩序的角度，刑法上应否纵容这种行为，有没有一般预防的必要。很显然，即便是骗取卖淫服务、骗免嫖娼费的情形，也不可否认对方存在经济的财产损害，故应肯定财产犯罪的成立。
第二，区分诈骗与侵占，认为侵占不法原因给付物不成立犯罪的思考方法也不合理，因为行为人的非法占有目的是产生于接受给付时还是之后，往往很难证明，难以查明的结果不应导致罪与非罪的截然不同的结论，因此，要么都肯定犯罪的成立，不成立诈骗罪就成立侵占罪，要么任何犯罪都不成立。
第三，国外因为委托物侵占罪与脱离占有物侵占罪法定刑有差异，如日本刑法，故即便刑法条文上没有写明必须存在委托信任关系，但为了说明法定刑的差异，理论上往往强调，成立委托物侵占罪必须存在值得刑法保护的委托信任关系，在上述不法原因给付与侵占讨论中，才会得出虽不成立委托物侵占罪但成立脱离占有物侵占罪的结论。而我国刑法第270条虽然第1款与第2款的对象分别是所谓代为保管的财物和遗忘物，但由于法定刑完全一样，故我们在解释侵占罪时，大可不必强调成立第270条第1款的侵占罪必须存在委托信任关系。其实，第270条第1款与第2款对象的区别仅在于，前款是基于一定根据的占有，后者是暂时没有任何人占有（如路上的遗忘物）或者偶然由行为人占有的财物（如邮局误投到自家信箱的包裹）。我们在解释中国刑法条文时，不考虑本国刑法与国外刑法的差异，而一概照搬国外的刑法理论，似乎是一种普遍性现象，值得我们反思。
第四，按照预备犯的共犯处理，也是行不通的。根据共犯的实行从属性原理，在对方尚未着手实行时，一般不值得作为共犯处罚，所以，所谓预备犯的共犯，通常是不可罚的。例如，在赠贿委托中，是不可能作为行贿罪预备犯的共犯进行处理的。
第五，在侵吞所保管的赃物案中，仅评价为赃物罪是不合理的。因为赃物罪与侵占罪是完全不同性质的犯罪，虽然日本刑法因为将赃物犯罪规定在财产罪中，而认为是侵害赃物的原所有权人追索权的犯罪，但在我国刑法中，赃物罪属于妨害社会管理秩序罪章妨害司法罪的一种（当然，该罪本质上是侵害国家法益而不是侵害社会法益的犯罪），所保护的法益是国家的司法作用，完全不同于保护财产权的侵占罪。而且，当行为人不知道所保管的财物属于赃物而予以侵吞时，由于事实上属于不法原因给付而不成立侵占罪，不明知是赃物也不能成立赃物犯罪，结果只能是无罪，这恐怕不能被人接受。因此，笔者认为，仅认定为赃物罪，未能评价行为侵害财产权、危害社会财产秩序的一面，至少应认为成立赃物犯罪与侵占罪的竞合，而从一重处罚。
就本案而言，如果甲在向丙索要财物时就具有非法占为己有的目的，应成立诈骗罪，诈骗金额为4万元，若非法占有目的产生于收钱之后，即事后才产生截留的想法，则成立侵占罪。侵占金额为4万元。乙收受1万元成立受贿罪（不考虑数额），甲与丙成立行贿罪共犯。同时，甲乙还成立就丙而言的受贿罪共犯，金额为1万元。
基本案情
法院辅警甲与公安警察乙是朋友，年初，甲得知乙正在办理丙涉嫌刑事犯罪案件，遂对丙讲，可以找乙摆平，但需要送乙1万元，丙遂给甲1万元。以这种方式，甲先后找丙要了5次共5万元钱，甲也的确找乙说了情，但只送了1万元钱给乙，乙也按正常程序办结了丙的案件（最终丙不构成罪，仅治安处罚）。
问题：该案如何处理？
东南大学法学院教授陈洪兵总结：
甲送给乙一万元的行为构成行贿，乙构成受贿罪。
对于丙，如果甲向其索要钱财时并没有明确对丙说要送给乙，只是说要活动经费，且丙对甲行贿的行为概括认可，则丙与甲构成共同行贿；如果甲先后5次向丙共索要5万元时明确说明该笔钱是送给乙办事，则对于甲向丙“多收”的4万元，根据占有说或者经济的财产说，根据非法占有目的产生的时间，甲可能构成侵占罪或者诈骗罪。另外，甲收受丙钱财的行为，难以构成利用影响力受贿罪。
本案其实涉及不法原因给付的问题。民法设立不法原因给付制度的目的在于，通过否定不法原因给付者具有返还请求权，制裁实施不法、背德的行为，以实现一般预防的目的。过错在于给付者一方的，不能请求返还；相反，过错在于接受一方的，给付者有返还请求权；过错存在于双方，一般也不能请求返还。民法判例还认为，既然因不法原因给付而不能请求返还，给付物的所有权当然就转移到了接受者一方。民法上的不当得利制度与不法行为制度的核心机能就在于实现当事人之间利益的平衡和损害的填补。为了避免接受给付者一方不当得到利益，民法理论与判例也试图避免机械适用不法原因给付的规定，而对“不法的原因”及“给付”进行限制性解释，以期对当事人之间的利益最大限度地实现平衡。通常来说，给付行为反伦理的，给付者丧失返还请求权；相反，难以认为属于反伦理行为的，具有返还请求权。
关于不法原因给付，国外刑法理论一般分不法原因给付与诈骗和不法原因给付与侵占两种情形进行讨论。
1、不法原因给付与诈骗又可以细分为骗取财物型（如没有替人杀人的意思而骗取杀人的酬金）、骗取不法劳务型（如没有支付杀人酬金的意思而让人帮助除掉仇人、没有支付嫖娼费的意思让对方提供卖淫服务）及骗免不法债务型（开始有支付杀人酬金或者嫖娼费的意思让人提供杀人服务或者卖淫服务而事后骗免费用的）。
德国理论与判例的倾向是，骗取杀人酬金与购买毒品款的构成诈骗罪，骗免不法债务的一般不构成诈骗罪，但纯粹的经济财产说通常会主张骗免嫖娼费亦构成诈骗罪。
日本的理论与判例一般肯定欺骗对方基于不法原因给付财物的构成诈骗罪，对于骗免不法债务则存在分歧。
国外刑法理论与判例肯定不法原因给付成立诈骗罪的理由通常是，所给付的财物本身是合法的，而且若不受欺骗就不会交付财物，这种给付即便在民法上也是承认返还请求权的；而否定骗取不法劳务（如杀人、卖淫）及骗免不法债务（如骗免嫖娼费）成立诈骗罪的理由是，这种不法劳务违反法律或者有违公序良俗而不受其他法律保护，刑法当然也不应保护。
肯定骗取卖淫服务及骗免嫖娼费成立诈骗罪，通常是经济的财产说和占有说的主张。其理由是，卖淫服务虽然因违反公序良俗而不受其他法律保护，但卖淫服务事实上能给卖淫女带来经济利益，而且事实上卖淫女以此作为生活来源，这种欺骗行为无疑给卖淫女造成了经济上的损失；即便其他法律不保护，是否值得刑法保护，刑法可以做出独立性判断，这种行为给卖淫女造成了经济损失，纵容这种行为也不利于维护财产秩序，而且要保护性比违禁品的情形还要高。
2、关于不法原因给付与侵占，国外刑法理论一般讨论三种情形：赠贿委托（侵吞受托转交的贿赂款）、非法交易委托（侵吞受托购买毒品的钱款）及保管赃物委托（侵吞受托保管的赃物或者赃物销售款）。
承认委托信任关系值得保护的，一般肯定委托物侵占罪的成立；否定存在值得保护的委托信任关系的，主张不成立委托物侵占罪，而成立脱离占有权侵占罪；否认给付者具有返还请求权的，认为无罪，在保管赃物的情形仅成立赃物犯罪。
此外，日本林干人教授主张区分不法原因给付与不法原因委托，前者是终局性的利益移转，属于不法原因给付，给付者不具有返还请求权，对方不构成侵占犯罪（如行贿就是终局性给付，受贿者消费掉贿赂款物的，不成立侵占犯罪）；后者不属于终局性的利益移转，仅仅是由于不法原因而将占有转移给对方，并没有转移所有权的意思，因而行为人具有返还请求权，接受者占为己有的，成立委托物侵占罪。这种二分说还得到了日本学者大谷实、西田典之、伊东研祐、山中敬一、井田良、曾根威彦等有力学者的支持。在我国也得到部分学者的支持。对于林干人教授的二分说，民法学者深不以为然：所谓区分不法原因给付与不法原因委托（即寄托），完全是刑法学者基于不法原因给付的误解而形成的观点；民法上也不存在所谓“不法原因寄托不属于不法原因给付”的理论，也没有“不法原因寄托”的术语，换言之，不法原因寄托在民法上就属于不法原因给付。
关于不法原因给付与委托，国内有赞成区分不法原因给付与委托，不法原因给付时不成立侵占罪，不法原因寄托时成立侵占罪的观点；有一律不成立侵占罪的主张；有主张不成立侵占罪但可按预备犯的共犯论处的观点。
关于不法原因给付，张明楷教授的观点是，诈骗不法原因给付物的成立诈骗罪，侵吞不法原因给付物的不成立侵占罪。理由是，前者的给付人之所以丧失财产，是由于行为人的欺骗行为所致，故应将财产损失归因于行为人的欺骗行为；后者的给付人之所以丧失财产，是给付人自己基于不法原因所致，而且其给付行为导致其丧失返还请求权，故不能归因于行为人的侵占行为；骗取卖淫服务的，不成立诈骗罪，因为性服务不是具有经济价值的财产性利益；骗免嫖娼费的，不成立诈骗罪，因为卖淫者享有的“债权”既不是合法的债权，也不存在需要通过法定程序恢复应有状态的占有，故行为人的行为没有侵害卖淫者的财产利益，或者说卖淫者没有财产损失（因为卖淫者原本就不应获得该财产）；侵吞保管的赃物不构成侵占罪，仅成立赃物犯罪。
综上，关于不法原因给付，应该认为：
第一，肯定骗取不法原因给付物成立诈骗罪、否定侵吞不法原因给付物成立侵占罪，以及区分不法原因给付与不法原因委托，认为前者因没有返还请求权而不成立侵占罪，后者因并未丧失返还请求权而肯定侵占罪的成立，这些其实都是对不法原因给付原理以及刑法与民法功能差异的误解。不管是诈骗还是侵占，是给付还是委托，给付的原因存在不法，都是不可否认的，提起民事诉讼的话，法院不会支持其请求。例如，被人骗走杀人酬金后到法院起诉要求返还杀人酬金，法院恐怕会直接把原告交给警察。同样，因为对方侵吞了受托转交的贿赂款，行为人也不可能提起民事诉讼请求返还。因此，在上述骗取或者侵吞杀人酬金、购买毒品款、贿赂款、赃物等典型不法原因给付的情形，不管是否作为犯罪处理，不法原因给付物最终都会被没收或者追缴，给付行为人最终都不可能得到返还。因此，我们在讨论不法原因给付是否应作为诈骗罪、侵占罪处理时，根本不应考虑给付行为人是否存在返还请求权，其财产权是否值得保护。我们只应首先考虑，这种行为有没有给对方造成经济的财产损害，其次，从维护社会财产秩序的角度，刑法上应否纵容这种行为，有没有一般预防的必要。很显然，即便是骗取卖淫服务、骗免嫖娼费的情形，也不可否认对方存在经济的财产损害，故应肯定财产犯罪的成立。
第二，区分诈骗与侵占，认为侵占不法原因给付物不成立犯罪的思考方法也不合理，因为行为人的非法占有目的是产生于接受给付时还是之后，往往很难证明，难以查明的结果不应导致罪与非罪的截然不同的结论，因此，要么都肯定犯罪的成立，不成立诈骗罪就成立侵占罪，要么任何犯罪都不成立。
第三，国外因为委托物侵占罪与脱离占有物侵占罪法定刑有差异，如日本刑法，故即便刑法条文上没有写明必须存在委托信任关系，但为了说明法定刑的差异，理论上往往强调，成立委托物侵占罪必须存在值得刑法保护的委托信任关系，在上述不法原因给付与侵占讨论中，才会得出虽不成立委托物侵占罪但成立脱离占有物侵占罪的结论。而我国刑法第270条虽然第1款与第2款的对象分别是所谓代为保管的财物和遗忘物，但由于法定刑完全一样，故我们在解释侵占罪时，大可不必强调成立第270条第1款的侵占罪必须存在委托信任关系。其实，第270条第1款与第2款对象的区别仅在于，前款是基于一定根据的占有，后者是暂时没有任何人占有（如路上的遗忘物）或者偶然由行为人占有的财物（如邮局误投到自家信箱的包裹）。我们在解释中国刑法条文时，不考虑本国刑法与国外刑法的差异，而一概照搬国外的刑法理论，似乎是一种普遍性现象，值得我们反思。
第四，按照预备犯的共犯处理，也是行不通的。根据共犯的实行从属性原理，在对方尚未着手实行时，一般不值得作为共犯处罚，所以，所谓预备犯的共犯，通常是不可罚的。例如，在赠贿委托中，是不可能作为行贿罪预备犯的共犯进行处理的。
第五，在侵吞所保管的赃物案中，仅评价为赃物罪是不合理的。因为赃物罪与侵占罪是完全不同性质的犯罪，虽然日本刑法因为将赃物犯罪规定在财产罪中，而认为是侵害赃物的原所有权人追索权的犯罪，但在我国刑法中，赃物罪属于妨害社会管理秩序罪章妨害司法罪的一种（当然，该罪本质上是侵害国家法益而不是侵害社会法益的犯罪），所保护的法益是国家的司法作用，完全不同于保护财产权的侵占罪。而且，当行为人不知道所保管的财物属于赃物而予以侵吞时，由于事实上属于不法原因给付而不成立侵占罪，不明知是赃物也不能成立赃物犯罪，结果只能是无罪，这恐怕不能被人接受。因此，笔者认为，仅认定为赃物罪，未能评价行为侵害财产权、危害社会财产秩序的一面，至少应认为成立赃物犯罪与侵占罪的竞合，而从一重处罚。
就本案而言，如果甲在向丙索要财物时就具有非法占为己有的目的，应成立诈骗罪，诈骗金额为4万元，若非法占有目的产生于收钱之后，即事后才产生截留的想法，则成立侵占罪。侵占金额为4万元。乙收受1万元成立受贿罪（不考虑数额），甲与丙成立行贿罪共犯。同时，甲乙还成立就丙而言的受贿罪共犯，金额为1万元。
来源：陈述刑法分则 |
