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“ 新《公司法》于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行，相较于最近几次修订，本次修订幅度较大，对国企对外投资合规与风控影响是全方位的，既涉及到所投资公司注册资本的认缴和出资，也涉及投资者权利保护、所投资的公司治理结构安排和投后退出方式，故笔者择其重点解析，以资参考。 ” 文｜杨威 国企对外投资由于涉及金额巨大、周期长、环节多，而且专业性、复杂性强，风险贯穿投前、投中、投后全过程，合规与风控难度较高，故国有资产流失与相关人员责任风险较大，历来受到国资监管的重点关注，如《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）明确规定，包括投资并购在内的10大类54种行为将被严厉追责。从规定适用看，国企对外投资除遵循国资监管有关对外投资的特殊规定外，也要遵守《公司法》等一般性商事法律。 新《公司法》于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行，相较于最近几次修订，本次修订幅度较大，对国企对外投资合规与风控影响是全方位的，既涉及到所投资公司注册资本的认缴和出资，也涉及投资者权利保护、所投资的公司治理结构安排和投后退出方式，故笔者择其重点解析，以资参考。 01 关于公司的注册资本认缴和出资 本次新《公司法》对注册资本认缴及其配套制度的修改完善，让股东出资压力越发明显，如合作股东选择不当，还可能被其连累。一些地方国资监管部门出台的投资监管规定更是早就提出，不得与资信不佳、资产质量状况较差或明显缺乏投资能力的企业合作投资，而最新的《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号）也有类似要求，故加强对合作方资信能力尽职调查，持续关注其资信能力变化进而采取针对性应对措施，是国企未来投资的重点之一。 （一）关于认缴期限与加速出资 本次新《公司法》修订内容中最引入瞩目的是对注册资本认缴制的收紧，在2013年《公司法》注册资本认缴制改革后，由于不设认缴期限上限，且严格保护股东认缴期限利益，按照国家市场监督管理总局的提法，实践中出现盲目认缴、天价认缴、期限过长等问题，影响了投资的真实性和有效性，增加了市场信用判断成本以及发生债权股权纠纷的概率。 另外，2019年，最高人民法院印发《九民纪要》提出：“债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（2）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生以后，公司股东（大）会决议或者以其他方式延长股东出资期限的。”由此，司法对股东认缴期限利益进行了一定的限制，而本次新《公司法》对股东认缴期限利益则进一步限制，实行双重压缩： 一方面，对认缴期限进行合理限制，其第四十七条规定，有限责任公司“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”其九十八条规定：股份有限公司的发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。其中，对于存量公司而言，按规定如其出资期限超过规定期限的，除另有规定外，应逐步调整至规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整，具体实施办法有待国务院规定。 另一方面，规定加速出资制度，其第五十四条规定：“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”显然，与《九民纪要》规定的股东出资加速到期触发条件相比，该规定将触发条件大为扩展，造成触发条件可能随时发生，较为激进，明显是倾向于保护公司债权人，而对公司股东构成较大挑战。不过，该条还较为粗略，实操中可能还会有一些亟待司法解释明确的问题：第一，加速出资条件触发时，公司各股东是承担连带责任还是按各自认缴比例分担责任？如是承担连带责任，则资金实力较强的国企就可能单独实际担责，并不公平合理。对此，笔者认为，可在股东之间内部约定按认缴比例分担，否则，应向实际担责的股东承担违约金责任；第二，公司向股东发起加速出资请求时，是否需要股东会或董事会作出决议以及该等决议表决机制（如不合理，就可能造成作为中小股东的投资人认缴期限利益被大股东随意、恶意侵犯）如何设计？ 针对前述新规，除前述分析外，笔者认为，对国企对外投资的影响与应对策略主要如下： 首先，就合资新设公司投资而言，应综合考虑合资公司未来经营计划与前期资金需求，以及股东资金实力与计划等因素，合理设定注册资本规模，不盲目追求过高的注册资本规模。此外，鉴于实践中国企的合作方因自身现金流不足或投资战略调整等主客观原因出现无法按约定按时足额实缴出资的违约情形屡见不鲜，造成一系列的风险与纠纷，故除合作方确为具有实力的大型企业或其未来出资具有可靠保障外，笔者不建议约定注册资本分期实缴，合资公司设定的注册资本规模最好能确保各股东有能力在公司设立时一次性实缴出资到位，后续如合资公司确有更多资金需求且各股东届时也有及时实缴出资实力的，可通过同比例或定向增资方式解决。 对此，即使合资公司是国有控股或实际控制企业，按照《企业国有资产交易监督管理办法》第四十六条规定：“以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：……（三）企业原股东增资。”因此，合资公司后续增资可以不进场，不会影响后续投资合作的灵活性与便利性，且能防范认缴注册资本过大造成触发加速出资的风险。 其次，就存量公司的投后管理而言，对于认缴而未实缴的情形，如公司是近期成立的，可考虑按规定修改章程的出资期限，但如公司设立已超过或接近五年的，则应结合股东现金流、资金计划以及标的公司资金客观需要等因素，合理评估在过渡期间实缴的必要性与可能性，如其剩余认缴注册资本畸大且无必要，可考虑减资的方式处理，但减资程序较为复杂，不可控因素较多：内有其他股东不配合，外有公司债权人要求偿债或提供担保。 最后，对标的公司进行投资并购的，应对标的公司原股东实缴出资情况加强尽职调查，除要求提供验资报告、查验资金流水外，新《公司法》第四十条还将实缴出资信息作为公司强制公示事项，明确违反公示法律责任的行政处罚。如存在认缴而未实缴出资的情况，应区分不同情况采取要求修改出资期限、要求其实缴到位、投前完成减资或者自行将未实缴出资承接等手段。 （二）关于非货币出资范围增加 新《公司法》第四十八条明确新增股权、债权可作为非货币资产进行出资，但从实践中看，以股权、债权出资并不鲜见，前述规定可视作法律层面的明确认可。按照《企业国有资产交易监督管理办法》（简称“32号令”）相关规定，国企对外转让一定金额以上的债权和股权，应在产权交易机构公开进行。但是，国有企业以股权、债权等资产作价入股，是否仍需按前述规定进场公开交易？目前，对该问题存在一定争议。国务院国资委在其官网的互动交流版块曾答复网友提问称：“国有企业以所持企业股权作价出资，应当履行企业对外投资论证决策工作程序，并按照《企业国有资产评估管理暂行办法》(国资委令第12号)有关规定进行资产评估。”按照该答复的精神，国有企业以所持企业股权作价出资不受32号令约束而应执行国有投资监管程序，故股权作价入股不属于产权交易，更不需要进场公开交易， 结合前述国务院国资委的答复，以及对实践中的类似做法也暂未见被国资监管部门追责，笔者倾向于认为，以股权、债权作价出资入股的行为与32号令规制的国有资产交易行为不同，故不需要进场交易。 （三）关于股东未按期缴纳出资的失权 实践中，合作股东不按期足额出资给国企造成诸多困扰，其首要的问题就是对逾期出资的股东难以对其完成除名，严重影响合资公司正常发展。在此之前，按照主流观点，可根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定对完全未出资的逾期股东，通过股东会决议解除该股东资格，切公司应及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。但是，前述处理方式实践中存在如下问题：（1）推动减资程序可能有内外部不可控因素，也可能无人接盘受让。（2）对国企而言，接盘受让对价确定的方式也是让人头疼的问题。（3）对于部分出资的逾期股东如何处理,之前并无明确规定，实践中，即使公司章程规定了对部分出资的逾期股东的除名程序，也面临无法得到法院和市场监督管理部门认可的风险。针对前述问题，笔者结合新《公司法》的相关规定分析如下： 首先，新《公司法》第五十二条规定，经董事会向逾期股东催缴，其在宽限期内（不低于60日）仍不缴纳的，经董事会决议可以向该股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。对此，值得关注的问题如下：（1）由于经催缴后仍不缴纳的后果是逾期股东丧失未缴纳出资的股权而非股东资格，故该条款也适用于部分出资的逾期股东；（2）除权的决议由董事会决议决定而不再是之前规定的股东会；（3）与第二点紧密相关，在之前的实践中，对逾期股东作出除名股东会决议时，逾期股东是否应回避表决存在一定争议，而新《公司法》下，由逾期股东根据《公司章程》、投资协议提名/委派并任职的关联董事是否应回避表决呢？对此，暂无明确规定，故笔者建议在《公司章程》明确其应回避表决。第四，如关联董事回避导致董事会人数不足半数无法召开董事会，或者董事会因逾期股东操纵抵制而无法召开如何处理？这些都是需公司章程事前约定明确与防范的。 其次，股东丧失其未缴纳出资的股权后，新《公司法》规定的处理方式如下：（1）应依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；（2）六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。此处值得注意的问题如下：第一，转让并非强制，而是依法转让，实际上是让逾期股东与其他股东或第三方就转让协商确定，故有协商不成之虞；第二，此处减资注销程序无特别规定，故减资需按一般规定经股东会决议（逾期股东是否应回避表决，暂无明确规定）同意，且还涉及公司的债权人，该路也存在无法走通之虞；第三，转让的价格也未规定，虽然实践中一般认为未实缴出资的股权价值为零，但涉及股东资格，并非毫无价值，必然存在博弈；第四，既然转让、减资都可能走不通，为避免僵局持续，新《公司法》规定让其他股东兜底承担出资责任，但该等责任由谁发起？笔者倾向于认为，公司、债权人均有权提出要求。 02 关于投资者权利保护 《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）规定，投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任。因此，国企开展对外投资，必须重点关注投资者权利保护，充分、灵活利用法律条款赋予的权利保护国有投资权益。 本次新《公司法》针对实践中股东权益常见受损的问题进行了针对性完善，进一步提供了一些维护投资者权利的工具与依据，这对国企作为投资者是利好，但如国企在投后作为控股股东则会面临挑战，亟需规范。 （一）强化股东知情权 股东对公司具有分红、重大决策和选择管理者等一系列权利，而行使权利的前提是对公司的知情，但在非上市公司实践中，股东尤其是中小股东对公司的知情权屡屡受阻，成为顽疾。对此，新《公司法》在原有规定基础上进一步强化股东知情权： 首先，有限责任公司股东有权查阅、复制的范围在原有公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告基础上增加了股东名册，并在有权查阅的范围上增加了会计凭证。同时，新增规定：（1）股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，也可要求查阅公司的会计凭证。（2）股份有限公司股东在行使知情的方式从原有的查阅，增加了复制。 其次，由于可能受限于专业性，股东行使知情权时，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构协助进行。 最后，有限责任公司、股份有限公司股东的知情权均可延伸适用于公司全资子公司，该等延伸有利于股东更好的掌握公司整体情况，但仍显不足，因为对公司业绩、利润贡献大的子公司不一定是全资，也不一定是下属一级子公司，故可通过投资协议、公司章程进行特殊安排进一步合理扩大股东知情权。 值得一提的，尽管有前述新规定，但国企受国资监管，其作为股东在知情权方面的需求也比较特殊，如国有企业对标的公司仅为参股或相对控股，且标的公司由对方继续控制或经营管理由对方主导的，国企作为股东对标的公司的管控能力是比较弱的，在知情权方面可能严重受限，其首要问题是标的公司不配合国资审计、评估程序。比如，国企拟转让标的公司股权，按规定应进行审计、评估，但标的公司如不配合，将导致审计、评估工作无法开展，就会造成国企难以通过股权转让完成投资退出，故需在公司章程、投资协议作出预防安排。 （二）加强对董监高关联交易和“影子”董监高的监管 无论是控股投资，还是参股投资，股东都面临董监高违反勤勉忠实义务，利用关联交易损害公司、股东利益的风险。对中小股东而言，控股股东由于掌握董监高的主要提名、委派权利，董监高容易成为其傀儡，成为控股股东损害中小股东的工具。为进一步防范前述风险，新《公司法》提出了如下应对办法： 1. 加强对董监高关联交易等行为的报告义务和回避表决规则 原《公司法》对非上市公司董监高回避表决缺乏规定，而有赖于公司内部自行规定，但新《公司法》第一百八十五条新增规定，涉及董监高及其关联方的关联交易、利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会以及竞业禁止的豁免事项，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。 值得注意的是，新《公司法》对董监高的关联方定义为近亲属，董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人。因此，提名、委派董监高至公司任职的股东与该等董监高也可能被认定属于关联人，但具体范围建议由公司章程细化规定，尤其是该股东实际控制的其他企业是否也纳入值得考虑。该条需投资者在设计投后公司治理结构时特别注意，对投资者可能会是一把双刃剑。 2. 加强对控股股东不当干预公司经营管理的监管 首先，实践中，公司的控股股东、实际控制人可能名义上未在公司担任任何职务，但实际在参与公司日常经营管理与决策，扮演着董事、高管的角色，却可以不履行董监高对公司的法定勤勉忠实义务。对此，新《公司法》第一百八十条规定，该等情形下的控股股东、实际控制人同样应对公司负勤勉忠实义务。值得注意的是，控股股东、实际控制人如为自然人适用该条自不待言，但对国有企业而言，控股股东、实际控制人都是企事业单位、机关等法人，如该等法人的人员名义上未在下属公司担任任何职务，但受其指示实际在参与下属公司日常经营管理与决策，扮演着董事、高管的角色，是否适用该条，如何适用？暂无明确规定，值得关注。 其次，新《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”实践中，控股股东、实际控制人掌握着董监高的提名、委派权，这类董监高可能无法独立行权并对公司负责。为防范控股股东、实际控制人操控董监高按其指示作出损害公司和中小股东权益的行为，新《公司法》作出前述规定。可以想见，未来投资者之间根据该条引发的纠纷、诉讼必然会增加，由此引发的争议也会很多。其中，对国企而言，一方面，作为中小股东时可以根据该条维护自身合法权益；另一方面，作为控股股东时则必须慎重对其外派董监高行权进行管理，注重名正言顺，避免引发侵权纠纷。 （三）完善中小股东保护制度 首先，新《公司法》第一百四十四条规定，股份有限公司可以发行优先股和劣后股、特殊表决权股、转让受限股等类别股。该条是对同股同权的突破，为国企对外投资尤其是财务投资提供了更灵活的选择。 其次，新《公司法》第一百一十五条规定，股份有限公司单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会会议召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。按原《公司法》规定，持股比例需达到百分之三的股东才有提案权，前述新规降低了门槛条件，有利于小股东。 再次，新《公司法》第二百一十二条规定：“股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。”在之前的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》第四条对分配时间已做了规定，其适用顺序如下：（1）股东会决议载明的时间；（2）公司章程载明的时间；（3）自决议作出之日起一年内。显然，前述规定仍无法避免控股股东压迫中小股东，故新《公司法》统一作出最长时限为六个月的规定，但这并不妨碍国有投资人要求在公司章程中约定比六个月更短的时限。 最后，原《公司法》规定了有限责任公司对特定事项的股东会决议有异议的股东具有回购请求权，现新《公司法》明确非上市的股份有限公司异议股东也有回购请求权，其第一百六十一条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；（二）公司转让主要财产；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 （四）加强公司基本信息的信息化公示力度 为提升市场透明度，降低信用评估成本，新《公司法》加强了公司基本信息公司力度，如要求公司应通过国家企业信用信息公示系统公示有限责任公司认缴和实缴的出资额、出资方式和出资期限，对违反公示义务、虚假公示的将课以处罚。此外，公司合并、分立、减资、解散、清算、注销等也可通过国家企业信用信息公示系统作为公告渠道，这是将前期国家相关改革成果以法律的形式吸纳，大大提高了办事效率，降低了手续成本。可以预见，未来国家企业信用信息公示系统将在投资尽调中发挥更为重要的作用。 （五）加强对中小股东的救济权 国企在财务投资中，由于投后持股比例较小，控股股东、实际控制人后续损害投资人权益的事例屡见不鲜，要更好的保护财务投资人，就必须对控股股东、实际控制人进行合理限制，并提供更多的救济渠道。国企作为中小股东投资人，可充分利用新《公司法》提供的以下救济渠道，维护自身投资合法权益： 首先，新《公司法》第八十九条增加规定，对于公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权，公司回购后应在六个月内依法转让或注销。在投资并购中，存在投资人与公司约定一旦触发约定事由则由公司承担股权回购义务的情况，早期该等约定多被法院认定为无效，但2019年最高人民法院《九民纪要》原则上认可该等约定的效力，但“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于股东不得抽逃出资或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”因此，该等回购有赖于通过减资程序进行，操作上存在不确定性。但是，按照前述新规，如符合规定条件的，不再以减资程序作为实施条件，可直接请求公司回购，后续如何转让、注销是公司的事情，但该等合理价格的确定方式有必要在公司章程细化规定。不过，国企作为投资人，在适用该条款时还面临《企业国有资产交易监督管理规定》关于进场交易的问题，故建议在公司章程规定，如国企届时进场挂牌，公司必须报名竞买。 其次，新《公司法》第一百八十九条增加规定，公司全资子公司的董监高违法违规给公司造成损失，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。与前文所述股东知情权延伸至全资子公司类似，该条赋予股东对标的公司子公司享有前述权利。不过，与前文所谈知情权不同，如通过公司章程进一步扩大该条适用范围被法院支持的可能应较小。 最后，新《公司法》第二十六条增加规定，未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。参会权是股东的基本权利之一，故单独规定未被通知参会的股东不知道也不应当知道的情况下行使撤销权的期限为一年，因为如其他股东秘密开会，其仍可能不知情，但如超过一年还不知情，可认为该股东太不关心公司情况，“法律不保护睡在权利上的人”。 |
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