国有股权转让中股东优先购买权制度的冲突及解决机制

国有股权转让中股东优先购买权制度的冲突及解决机制

摘要:国有股权作为国有资产，其股权转让受制于国有资产监督管理法律规范的约束，应在具有相应资质的产权交易机构中公开挂牌。我国公司法虽然规定了股东的优先购买权，但对该权利行使的条件、期限、程序及救济机制等均未作出具体规定，而有关国有股权转让优先购买权的规定散见于国有资产管理法律规范中，立法粗糙且不成体系。本文将优先购买权制度与国有股权公开交易规则制度之间的冲突进行分析，从操作层面上为我国国有股权转让时其他股东优先购买权制度提出解决方案，以真正实现国有资产保护和股东基本权益维护两大价值目标的契合。

一、概述

股东优先购买权是根据《公司法》及公司章程的规定，当有限责任公司的股东对外转让其全部或部分股权时，其他股东基于其公司股东的资格和地位，在同等条件下，对该股权享有的优先购买的权利。作为法定权和形成权的股东优先购买权，基于公司股东的身份取得，以同等条件为行权前提，在维护有限责任公司的人合性、保障公司内部结构及人员稳定方面具有重要作用。

国有股权作为国有企业产权的一种，根据《国有企业资产法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定,“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行”，因此，除可以直接协议转让的情形外，国有股权只有经过进场交易程序之后才能进行转让，转让的形式包括拍卖、招投标、协议转让、划拨转让等。进场交易制度的设计旨在保护国有资产，防止国有资产的流失，但由此即产生国有股权进场交易制度与股东优先购买权制度的冲突，在目前我国混合所有制经济体制下，这种冲突将日益繁多且突出，要实现保护股东优先购买权与保护国有资产双重目的的统一，势必应当将两项制度衔接立法。

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二、国有股权转让与优先购买权的现行立法

（一）股东优先购买权的法律规定

《公司法》第71条规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条款仅对有限责任公司的股东优先购买权作了一般性的规定，并未区分国有股权与非国有股权的转让程序，但《公司法》作为基本法和一般法，国有股权的转让也应当适用本条款的规定。

（二）国有股权转让中优先购买权的规定

有关国有股权转让中其他股东如何行使优先购买权，2009 年国资委下发的《企业国有产权交易操作规则》第13条规定了转让方应当在产权公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息，包括“有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权”，第32条规定，“涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行”，从而对有限责任公司国有股权转让时股东优先购买权与公开进场交易制度的相容作出了正面的回应。

从上述法律法规规定可知，《公司法》有关股东优先购买权的规定过于简单，对行使条件仅以“同等条件”概而述之，优先购买权的具体行使程序、行使期限及法律救济皆为法律盲点，目前也未有相关司法解释的出台。而《企业国有产权交易操作规则》的出台虽然解决了股东优先购买权与公开进场交易规则的相容问题，但也仅仅规定“按照相关法律规定执行”，只具有参照性，我实践性。无论是《公司法》还是《企业产权交易操作规则》都未能具体从操作层面上就国有股权转让时其他股东的优先购买权行使问题作出具体规定，法律规定不明造成实践中国有股权对外转让时，其他股东的优先购买权无法得以真正实现和保护，因此，我国亟需将国有股权转让中其他股东行使优先购买权的具体规定纳入立法日程。

三、国有股权转让中优先购买权行使的冲突分析

由于缺乏操作层面的具体规定，理论界和实践中对国有股权在公开进场交易规则下股东优先购买权的行使条件、行使程序及救济机制均存在不同的理解和做法，笔者在厘清现行立法含义的基础上明确股东行使优先购买权的程序，并提出相关立法建议。

（一）股东行使优先购买权的“意思表示”

一般来讲，有限责任公司国有股权对外转让时，应当就股权转让事项书面通知其他股东征求意见，同时提示其他股东是否放弃优先购买权，或者转让股东在征询其他股东意见后同意股权对外转让的，转让股东再向其他股东发出书面通知征询是否行使优先购买权。《企业国有产权交易规则》规定转让方挂牌公告时，应将“有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权”予以公告。但容易产生误解的是其他股东或合营他方作出的不放弃优先购买权的“意思表示”是否意味着股东必定行使优先购买权？笔者认为并非如此。优先购买权的行使是在“同等条件”这一实质前提下，此时国有股权尚未通过公开竞价程序形成“同等条件”供其他股东参考，就确定并强制其他股东作出是否行使优先购买权的意思表示，显然是对其权利的侵害。

但在转让股东的通知期限内，若其他股东同意转让股权但未明确表示是否放弃优先购买权，此时可否视为其他股东放弃优先购买权呢？鉴于《公司法》并未规定股东在一定期限内未明确表示是否放弃优先购买权的视为放弃，从审慎原则的角度考虑，为保护其他股东的优先购买权，权利的放弃必须以明示方式作出，未明确表示放弃的，视为没有放弃。但应当允许例外情形的存在，即如果产权交易机构考虑到目标公司的章程规定或者转让方有充分证据证明受让方未作出明确表示的行为可以认定为放弃优先购买权的，则视为放弃优先购买权。

实践中，北京产权交易所适用明确表示与逾期放弃相结合的方式，自2006年8月1日起施行的《北京产权交易所产权交易竞价转让办法》第11条规定，“涉及有限责任公司或中外合资企业股权转让，且其他股东未放弃行使优先购买权的，竞价确定的意向受让方应与转让方确定《产权交易合同》内容。转让方应在三个工作日内就《产权交易合同》的内容向其他股东征询是否行使优先购买权，其他股东应在二十天内作出书面回应。其他股东接受上述《产权交易合同》内容，在规定期限内书面提出行使优先购买权的，成为受让方；其他股东在规定期限内书面放弃行使优先购买权或与其未作回应的，竞价确定的意向受让方成为受让方。受让方应在五个工作日内与转让方签订《产权交易合同》。” 该规定平衡了转让方、意向受让方和优先权股东的各方利益，不失为今后立法的一项可借鉴之处。

（二）股东行使优先购买权是否必须进场参与交易

根据《企业国有产权交易操作规则》的规定，国有股权转让方应当通过产权交易机构的平台发布产权转让信息公告，就转让标的基本情况、交易条件、受让方资格条件、对产权交易有重大影响的相关信息、竞价方式的选择、交易保证金的设置等内容予以披露，意向受让方在信息公告期限内，向产权交易机构提出产权受让申请、提交相关材料，由产权交易机构对意向受让方进行登记。对此不由产生疑问的是：股东行使优先购买权是否必须进场交易？实践中，各地产权交易机构的做法并不统一。

1、北京产权交易所。北京产权交易所《组织交易签约操作细则》第4条规定，“涉及标的企业其他股东在同等条件下行使优先购买权的，交易机构应当为标的企业其他股东在场内行使权利提供相关服务及制度保障。标的企业原股东不在场内行使优先购买权的，交易机构应当提示意向受让方在报价时，充分考虑标的企业其他股东可能行使优先购买权的因素，并应当按照《公司法》的要求履行相应的程序。”即国有股权转让时其他股东行使优先购买权的，是否在场内行权由其他股东决定。产权交易机构尽量吸引其他股东到场内行使权利，并对其在场内行使权利提供相应的制度保证，但如果其他股东选择场外行使其权利的，产权交易所应提示场内意向受让方及场外行权的其他股东，转让方应按照《公司法》的要求履行相应的程序：即在确定最终交易条件后询问场外其他股东是否行使优先购买权。

2、上海联合产权交易所。上海联合产权交易所发布的《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》(沪联产交[2011]021号)第16条规定，“转让方应在转让信息发布之日起5日内，以书面形式通知其他股东包括但不限于以下事项：（三）其他股东主张行权的，应当在产权转让信息公告期间，向联交所提出产权受让申请，否则视为放弃受让”；第17条规定，“主张行权的其他股东，应在产权转让信息公告期间，委托联交所经纪会员向联交所提出产权受让申请。”即国有股权转让时，其他股东必须进场方才能行使优先购买权，否则视为其放弃行权。

鉴于当前法律法规并未对此作出强制性规定，实践中上述两种做法均具有一定的合法性与合理性。从平衡优先权股东、转让方及第三人各方权利的角度考虑，使股权转让程序更加便捷、高效，同时保障其他股东知晓股权转让程序、避免因转让程序中不确定因素可能引发的侵害其他股东优先购买权情形的发生，笔者认为可在今后的立法中对此作出明确规定，在国有股权转让中其他股东应当进场行使优先购买权，否则视为放弃行权。

（三）股东行使优先购买权是否参与场内竞价

对于不放弃优先购买权的股东，是否参与场内竞价也存在不同观点，肯定观点旨在实现国有股权价值最大化，否定观点认为参与竞价则损害了股东优先购买权。为保障股东优先购买权的行使，同时也保障转让方的预期利益的实现，笔者认为原则上优先权股东不参与市场竞价，以普通竞买人通过竞买产生的最高报价作为其行权价格。但若优先权股东通过与转让股东协商，愿意同普通竞买人一样参与竞价程序的，产权交易机构应当允许，此时，应当视为优先权股东放弃其优先购买权，而转变为普通竞买人的身份。

实践中，上海联合产权交易所发布的《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》第5条规定，“为保障其他股东更便捷、更高效地行权，联交所提供多种行权方式供其他股东选择适用。其他股东与转让方协商之后可选择以下方式之一行权：（一）由普通竞买人首先进行一次报价、多次报价、网络动态报价或其他公开竞价方式，并将该竞价中的最后报价作为行权价格；（二）以普通竞买人的竞买方式参与多次报价，以此行权；（三）参与多次报价或拍卖，并按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中关于在拍卖中行权的规定行权。” 该规定将行权方式交由享有优先购买权的股东与转让方协商确定，充分尊重了其他股东的意思自由，对于提高国有股权转让效率、充分保障股东优先购买权的行使具有积极意义，在今后完善国有股权转让股东行使优先购买权具体操作办法时可借鉴参考上述规定。

（四）优先权股东是否受转让方要求的“受让方资格条件”的限制

《企业国有产权转让暂行管理办法》第15条规定在征集受让方时，转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件；《企业国有产权转让交易操作规则》第 12 条也规定转让方可以根据标的企业实际情况，合理设置受让方资格条件。受让方资格条件可以包括主体资格、管理能力、资产规模等，但不得出现具有明确指向性或者违反公平竞争的内容。如若转让方在转让公告中对受让方主体资格、管理能力、资产规模等资格条件作出限制，那么该限制是否也约束优先权股东呢？笔者认为，优先购买权属于股东的法定权利，属于立法在制度上对有限责任公司股东对外转让股权的限制，未经股东同意，不得限制或剥夺。如果优先权股东也受转让方提出的资格条件的约束，转让方若不愿其他股东行使优先购买权，就很可能滥用资格限制条款，轻而易举就能将其他股东的优先购买权予以排除，法律规定股东优先购买权将形同虚设，其他股东的权益将无法得到保护。因此，国有股权对外转让时，为维护有限责任公司的人合性，其他股东在同等条件下具有优先购买权，不应受转让方在转让公告中提出的“资格条件”的限制。

上海联合产权交易所发布的《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》已率先对此作出规定，该办法第15条规定，转让方可按照交易规则的要求在《产权转让公告》中设置“受让方资格条件”，但应同时披露“在不违反法律法规等的强制性规定的前提下，标的公司其他股东的受让资格不受该“受让方资格条件”的限制”。今后立法可借鉴参考上述规定完善相关的具体操作规则。

四、国有股权转让中股东优先购买权行使冲突的解决机制

我国国有股权转让中股东优先权制度的缺陷主要在于股东优先购买权制度和公开进场交易制度所产生的结构性冲突，在实践中也因对法律规定理解认识上的不同导致了具体操作不统一，导致诸多股东优先购买权受侵害的情形发生。笔者从以下两方面提出相关建议。

（一）充分发挥公司章程的自治效力

公司章程作为公司经营运作及股东利益安排的基本规则，对公司股东、董事、监事及高级管理人员均具有约束力。公司股东可以通过公司章程的自治管理维护自身的利益。

《公司法》第 72条第三款规定了公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该规定实际上赋予了股东就优先购买权的自主管理权，公司章程在不违反法律强制性规定的前提下，可就股东优先购买权的行使作出更加具体细化的鼓励性或限制性措施。因此，在有关国有股权转让股东优先购买权行使的统一法律规范明确前，有限责任公司应当充分发挥公司章程的自治效力，经协商股东可就国有股权转让时股东优先购买权的具体行使条件及行权程序作出规范并在公司章程中固定下来，如明确股权对外转让时的通知程序、股东会议的召集表决程序、股东行使优先购买权的期限限制等内容。通过公司章程细化股东优先购买权行权制度，一方面可以避免在实践中因操作制度不明产生纠纷，另一方面各股东也可根据自身利益的需求设计股东行使优先购买权的具体操作规则，能平衡股权转让股东与优先购买权股东的利益。

（二）完善《公司法》和国有股权公开进场交易下的优先购买权制度

《公司法》作为基本法和一般法，有关股东优先购买权的规定是国有股权转让中行使优先购买权的规范基础，立法的缺失也使得国有股权转让时优先购买权的行使及救济缺少基本法的支撑。因此应当尽快通过修订立法或最高人民法院出台相关司法解释的形式，从《公司法》层面上明确股东行使优先购买权“同等条件”的内涵、行使优先购买权的期限、行使优先购买权的合同效力、及侵害股东优先购买权的救济方式等内容，建立起较为完善系统的股东优先购买权制度体系。

《企业国有产权交易操作规则》作为指引国有股权进场交易的程序性操作规范，就优先购买权的行使并未做出具体规定。缺少具体操作层面的程序性规范，使得多个地方的产权交易结构的规定不尽相同，这种缺乏全国统一的法律规范的产权市场，往往导致股权转让定性模糊，管理水平参差不齐。笔者建议，应当从以下几个方面完善国有股权交易中优先购买权具体操作规则：股东应当以书面明确的方式表示是否行使优先购买权；股东应当在产权交易机构场所内行使优先购买权；股东优先购买权行使应当履行国有资产进场交易的程序义务，参与竞价与否由优先权股东决定；明确“同等条件”确定的原则及具体构成条件；明确股东行使优先购买权的期限等。由国务院或国资委通过制定行政法规、部门规章的形式明确具体权利行使操作办法，避免由于操纵规则的缺失造成的行权困境。

五、结语

有限责任公司国有股权转让，不仅要符合《公司法》第72条规定的其他股东优先购买权制度的行使规定，还必须遵守相关国有资产监督管理法律规范关于公开进场交易原则的规定。因此，国有股权转让时其他股东优先购买权制度的建构应当兼顾两种制度体系的精神和价值，从而平衡享有优先购买权的股东、股权转让方及意向受让第三人各方面利益。在有关国有股权转让股东优先购买权制度形成统一法律规范明确前，应当充分发挥公司章程的自治效力，在不违反法律强制性规定的情况下股东对此作出具体的约定，以减少股权交易的不确定风险，避免实践中产生纠纷。

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