【公司法】国有产权转让，如何才能让股东实现其优先购买权？

国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易。
交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则。
享有优先购买权的股东未进场交易，其优先购买权是当然丧失吗？

一、股东的美好愿望破灭了

1999年3月16日，新能源公司成立。
2010年8月6日，新能源公司的股东变为电力公司与中静公司，股权比例分别为61.8%，38.2%。

电力公司提出要把它在新能源公司的股权转让。

于是，2012年2月15日，新能源公司召开了股东会，会议同意电力公司转让其所持61.8％股权。中静公司在会上，明确说：“我不放弃优先购买权。”

由于，电力公司是集体所有制，股权转让必须进场交易。

2012年5月25日，新能源公司将股权公开转让材料报送产交所。6月1日，产交所公告新能源公司61.8％股权转让的信息：挂牌期为2012年6月1日至7月2日。

电力公司通过手机短信、特快专递、公证等方式通知了中静公司相关的挂牌信息。

7月2日，中静公司向产交所发函称，系争转让股权信息披露遗漏、权属存在争议，以及中静公司享有优先购买权，请求产交所暂停挂牌交易，重新披露信息。

7月3日，电力公司与一家“水利公司”签订产权交易合同，约定将电力公司持有的新能源公司61.8%股权转让水利公司，双方交易价款为48，691，000元；

7月4日，产交所出具产权交易凭证，水利公司亦履行了股权转让款以及债务承担的合同义务。产交所发出不予中止交易决定书给中静公司称，经审核，股权转让程序符合产权交易相关规定，故决定不同意中静公司的申请。

9月11日，新能源公司向水利公司出具出资证明书，并将其列入公司股东名册，但未能办理工商登记变更。

此时，新能源公司的股权结构将要变成如下图情况：

中静公司不甘心啊，明明我是有股权优先购买权，明明我可以这样全部控股新能源公司的，怎么已进入交易所，我的权利就被他人半路劫持了？

所以它诉诸法院，要讨回公道。

二、法院判决

经过上海市黄浦区人民法院一审，上海市二审判决，
法院一致认为：中静公司对新能源公司转让的股权享有优先购买权。

三、法院理由

中静公司并未丧失涉案股权的股东优先购买权。理由有三：

理由一、中静公司没有放弃或者丧失了该股东优先购买权。

考虑到有限公司的人合性特征，我国《公司法》等相关法律法规规定了股东向股东以外的人转让股权的，应当向其他股东充分履行通知义务。其他股东在同等条件下享有优先购买权。此处所涉通知的内容，应当包括拟转让的股权数量，价格、履行方式，拟受让人的有关情况等多项主要的转让条件。在电力公司于新能源公司股东会议中表示了股权转让的意愿后，中静公司已明确表示不放弃优先购买权。电力公司确定将股权转让给水利公司后，也并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示，故不能当然地认定中静公司已经放弃或者丧失了该股东优先购买权。

理由二、联交所无权对中静公司是否享有优先购买权等做出法律意义上的认定。

中静公司在联交所的挂牌公告期内向联交所提出了异议，并明确提出了股东优先购买权的问题，要求联交所暂停挂牌交易。但联交所未予及时反馈，而仍然促成电力公司与水利公司达成交易。并在交易完成之后，方通知中静公司不予暂停交易，该做法明显欠妥。需要说明的是，联交所的性质为经市政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人。基于此，联交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于中静公司是否享有优先购买权等做出法律意义上的认定。故当中静公司作为新能源公司的股东在挂牌公告期内向联交所提出异议时，联交所即应当暂停挂牌交易，待新能源公司股东之间的纠纷依法解决后方恢复交易才更为合理、妥当。故其不应擅自判断标的公司其余股东提出的异议成立与否，其设定的交易规则也不应与法律规定相矛盾和冲突。

理由三、股权转让并不存在不可逆的情形。

虽然电力公司已经与水利公司完成股权转让的交接手续，水利公司也已经登记入新能源公司的股东名册。但如若作为新能源公司股东的中静公司在法律规定的期限内依法行权的，则前述登记状态并不能与法律相对抗。即，股权转让并不存在不可逆的情形，而仍然有回旋余地。此外，经审查，原审法院并不存在超期审判、超越诉请作出判决，违法变更合议庭成员等程序违法事项。故本院对于电力公司、水利公司的上诉理由以及新能源公司、联交所的述称理由均不予采信。此外，原审酌情给予中静公司20日的行权期限具有合理依据，并无不妥。电力公司、水利公司的上诉理由均不能成立，原审判决于法不悖，可予维持。

四、本案启示

1、务必改正“不进场交易就丧失优先购买权”的错误认识。

在转让国有股权时，不但需要根据《国有产权交易操作规则》的要求披露拟转让股权的相关情况及所要求的交易条件，另外其在场内经过拍卖等程序确定交易对象之后，一定要在合理期间内向目标公司原股东征询是否行使优先购买权的意见，转让通知中务必要明确记载拟受让人情况，拟转让的股权数量，价格、履行方式，以及拟签订合同的其他主要内容。切记不可因原股东未进场竞价，就不再向其发通知，直接签约做股权变更，否则存在原股东行使优先购买权致使股权转让合同无法履行，股权无法变动的风险。

2、提前征询其他股东是否放弃优先购买权。

对拟受让国有股权的受让方，一定要征询转让方以及目标公司其他股东是否放弃优先购买权，尤其在缴纳履约保证金之前，应要求其他股东出具书面的放弃优先购买权的承诺函，否则可能会经过一番竞价，且垫付大笔费用之后，因目标公司其他股东行使优先购买权而不能最终取得股权。

3、务必及时明确表达自己的优先购买权。

对享有优先购买权的原股东来讲，其若想行使股东优先购买权，务必要及时明确的表达自己行使优先购买权的意愿，在对交易所公告披露的信息存在异议时，及时发出书面的异议申请，要求其改正或停止交易。另外，在因故未能进场交易，丧失竞价机会时，可以向转让股东行使优先购买权，按照场内交易最终确定的交易条件行使优先购买权。

4、交易所没有判断股东是否有优先购买权的法律权利。

对于国有产权交易所来讲，其务必摆正自己的位置，认识到其性质为经政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人，并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，无权对是否享有优先购买权等问题做出法律意义上的认定。当其收到有关当事人提出中止信息公告书面申请和有关材料后，务必慎重对待，及时暂停挂牌交易，待股东之间的相关纠纷依法解决后方恢复交易。不要误以为未进场交易就丧失了优先购买权。

【参考案例】

上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民二（商）初字第534号民事判决
上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第1566号民事判决

【参考法条】

《公司法》
第七十一条  有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

《企业国有资产法》
第五十四条   国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

《企业国有产权转让管理暂行办法》
第四条  企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。

《企业国有产权交易操作规则》
第九条  转让方应当在产权转让公告中披露转让标的基本情况、交易条件、受让方资格条件、对产权交易有重大影响的相关信息、竞价方式的选择、交易保证金的设置等内容。
第三十二条  产权转让信息公告期满后，产生两个及以上符合条件的意向受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个符合条件的意向受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)(征求意见稿)》（2016年12月5日，最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过）【发布稿，把这第25条进行了改写，删除了第28条】
第二十五条 (书面通知的内容和优先购买权的行使期间)    有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买;公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：
(一)通知中载明行使期间的，以该期间为准;
(二)通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。
其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。

第二十八条 (国有股权转让的特殊规定)    依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》
第十七条 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。
经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。

第十八条 人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。